特邀嘉宾
庹芳彭水县纪委常委、县纪委监委案件审理室主任
王涵彭水县监委委员、县纪委监委第六审查调查室主任
黄治文彭水县人民检察院党组副书记、常务副检察长
王晓波彭水县人民法院刑庭副庭长
编者按
本案中，文元林伙同向某某、王某某暗箱操作，以他人名义承包路内停车位，后从每天每个车位的8元转包费中截留5元私分，应如何定性？2016年上半年，文元林出资280万元入股某典当公司，并实际获得分红55.72万元，该笔事实如何认定？文元林等人与徐某某投资建二甲醚站，所得“分红”为何认定为受贿？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
文元林，男，1984年7月加入中国共产党，曾任重庆市彭水苗族土家族自治县（下称“彭水县”）商务局党组书记、局长，彭水县市政园林局（后更名为“彭水县城市管理局”）党组书记、局长等职。
违反廉洁纪律。2016年上半年，时任彭水县城管局党组书记、局长的文元林决定与时任彭水县商务局某科科长李某某（另案处理）共同出资400万元（其中文元林出资280万元），以他人名义入股某典当公司。2017年4月至2022年1月，某典当公司向文元林、李某某分红79.6万元人民币（币种下同），文元林实际获得55.72万元。
贪污罪。2016年2月至2022年10月，时任彭水县城管局党组书记、局长的文元林与时任彭水县城管局副局长向某某、时任彭水县城管局征收办主任王某某共谋，利用管理彭水县路内停车位停车收费的职务便利，暗箱操作，以他人名义与县城管局签订承包县城路内停车位的协议，之后，又将相关路内停车位转包给一线收费员，以每天每个车位8元的标准向一线收费员收取转包费（上述转包费本质系应上缴财政的路内停车费），其中3元上缴财政，文元林等人从中截留5元私分，以此侵吞本该上缴财政的国有资产出租收入共计681万余元。其中，文元林获得236万余元、向某某获得157万余元、王某某获得287万余元。
受贿罪。2008年至2022年，文元林单独或伙同他人，利用职务上的便利，在项目承接、液化石油气经营等事项上为他人谋取利益，并非法收受他人所送财物共计3015万余元。
其中，2013年，时任彭水县商务局局长的文元林与李某某、某液化气充装站经营者邓某某共同商议“参与经营”某液化气门市。为达到强行“占股分红”目的，文元林与李某某利用对液化气行业审批、监管的职务便利，让邓某某出面与某液化气门市主要经营者冯某某商谈占股分红事宜，但遭到冯某某及其他经营者的拒绝。随后，文元林、李某某以邓某某名义违规办理燃气经营许可证，表示将与某液化气门市竞争市场。迫于文元林、李某某对液化气行业具有审批、监管权限等因素，冯某某等人最终同意某液化气门市每销售一瓶液化气给文元林等人“分红”1.2元。2013年4月，邓某某与某液化气门市签订入股协议，并将3.15万元“入股资金”转入某液化气门市对公账户，以此掩盖文元林等人索贿事实。2013年至2023年，三人共向某液化气门市索贿228万余元，其中文元林分得71万余元，其余部分李某某与邓某某平分。文元林、李某某、邓某某为了安抚冯某某，提出给予其一定的经济补偿。三人按照补偿方案，由邓某某退还冯某某共计1.15万元。
2014年，重庆市明确禁止在液化石油气气瓶中混充二甲醚进行销售。时任彭水县商务局党组书记、局长的文元林与李某某、邓某某知悉某液化气充装站仍在混充二甲醚销售，为从某液化气充装站处谋取利益，三人商议通过邓某某将修建二甲醚站的消息传递给某液化气充装站实际控制人徐某某（另案处理），并邀请其入股该二甲醚站。徐某某出于取得二甲醚许可证和继续混充二甲醚销售等需要，同意入股建该二甲醚站。在文元林等人暗示下，徐某某为获得文元林等人在某液化气充装站日常经营特别是混充二甲醚销售谋利等事项上的关照，2014年10月，在该二甲醚站未竣工的情形下，以“联合经营”二甲醚站名义，按商议比例给予文元林等人该二甲醚站的“分红”。2015年6月，该二甲醚站通过验收，但长期闲置。至2022年8月，文元林、李某某、邓某某，共同收受徐某某以“分红”名义给予的贿赂共计2507万余元，其中文元林分得954万余元。
查处过程：
【立案审查调查】2022年8月16日，彭水县纪委监委对文元林涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并经重庆市监委批准，于同年8月18日对其采取留置措施。
【移送审查起诉】2023年2月17日，经彭水县纪委常委会会议研究，彭水县监委将文元林涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送彭水县人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2023年5月25日，彭水县人民检察院以文元林涉嫌贪污罪、受贿罪向彭水县人民法院提起公诉。
【党纪政务处分】2023年5月29日，经彭水县纪委常委会会议研究并报彭水县委批准，决定给予文元林开除党籍处分；由彭水县监委给予文元林开除公职处分。
【一审判决】2023年8月15日，彭水县人民法院以文元林犯贪污罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金250万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金330万元。判决现已生效。
文元林伙同向某某、王某某暗箱操作，以他人名义承包路内停车位，并从每天每个车位的8元转包费中截留5元私分，应如何定性？该事实是否有主犯与从犯的区分？
王涵：经与案件审理室、检察机关同志多次研讨协商，我们认为文元林上述行为构成贪污罪。理由如下：
第一，文元林、向某某、王某某共同侵吞路内停车费的行为利用了职务上的便利。2016年2月，彭水县路内停车位经营管理权移交县城管局，文元林时任县城管局局长，系城管局主要领导，向某某时任县城管局副局长，系停车收费管理工作的具体分管领导，王某某时任县城管局征收办主任，具体负责经办路内停车收费工作，三人利用职务上管理路内停车位的便利，在未报县财政局审批，未进行公开招投标的情况下，共谋承包县城路内停车位。
第二，文元林、向某某、王某某共同侵吞路内停车费，系非法占有公共财物的行为。路内停车位属于国有资产，其产生的财产性利益也属于国有资产，文元林、向某某、王某某认为经营路内停车位有利可图，为规避风险，以他人名义与彭水县城管局签订协议承包县城路内停车位，三人商议以每天每个车位8元的标准向一线收费员收取转包费，其中3元上缴财政，从中截留5元占为己有。三人作为国有资产的管理者，私自将国有资产的经营权据为己有，并通过截留应当上缴财政的路内停车费的方式侵吞国有资产的收益，三人的行为系非法占有公共财物。综上，文元林、向某某、王某某利用职务上的便利，以截留路内停车费的方式非法占有公共财物，构成贪污罪共犯。
黄治文：根据刑法第二十六条、第二十七条规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的，是从犯。本案中，文元林等三人作为国家工作人员，利用职务上的便利，共谋将国有资产的经营权据为己有，并从中截留部分国有资产的收益，三人的行为构成共同贪污。虽然三人的职务大小不同，分工也不同，但各个环节均由三人私下共谋，犯意相通、目的明确，三人之间的行为是相互利用、相互补充的关系，三人在积极推动犯罪目的实现的过程中作用相当，因此不宜区分主从犯。
2016年上半年，文元林出资280万元入股某典当公司，并实际获得分红55.72万元，该笔事实如何认定？文元林等人与徐某某投资建二甲醚站，所得“分红”为何认定为受贿？
王涵：2016年上半年，文元林决定与李某某共同出资400万元入股某典当公司，其中文元林实际出资280万元，李某某实际出资120万元，两人约定按照七三比例分红。为规避风险，文元林安排妻子与某典当公司对接入股事宜，并以他人名义入股。2017年4月至2022年1月，某典当公司根据盈利状况陆续给文元林、李某某分红79.6万元，文元林实际获得55.72万元。
经查，文元林系实际出资入股某典当公司，不存在抽逃出资情形，其投资行为需承担正常经营活动的风险，所得收益符合某典当公司经营情况，与出资比例相对，不属于不担风险的“旱涝保收”型投资或所得收益远超过出资比例的情形，因此不构成受贿罪。但文元林作为党员领导干部，其投资入股的行为违反了《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定，应认定为违反廉洁纪律。
庹芳：2014年，徐某某为获得文元林等人对其控制的某液化气充装站在日常经营特别是混充二甲醚谋取非法利益等方面的关照，以“联合经营”二甲醚站为幌子，向文元林等人输送利益。揭开以投资名义受贿的面纱，必须牢牢把握权钱交易的本质，具体而言，可以从以下几个方面进行分析：
一是是否利用职务便利为请托人谋取利益，是否存在利益输送。文元林时任彭水县商务局局长，在液化石油气行业的行政审批、监督管理等事项上具有决定权。李某某时任彭水县商务局某科科长，负责液化石油气行业具体审批、监管等具体事宜。徐某某为获得文元林、李某某在某液化气充装站日常经营及混充二甲醚销售获利等事项上的帮助，入股文元林等人“联合经营”的二甲醚站，并在该站未建成、未实际经营的情况下，按商议比例给予文元林等人该二甲醚站“分红”。
二是是否属于正常的民事行为。正常的合作投资应是平等主体之间的民事行为，是双方真实意思表示，并形成合意。文元林作为彭水县商务局局长，与某液化气充装站实际控制人徐某某之间是管理者和被管理者之间的关系，而非平等主体。徐某某没有新建二甲醚站的需求，入股建站、“联合经营”均不是其真实意思表示。文元林等人建二甲醚站的目的就是以此为借口，拉徐某某入股并“正当”地从徐某某处获得“分红”。双方并非正常的合作投资关系。
三是该投资行为是否真实，是否具有市场行为。在文元林等人暗示下，徐某某为获得文元林、李某某在某液化气充装站日常经营特别是混充二甲醚谋利等事项上的关照，2014年10月，在该二甲醚站未竣工的情形下，按商议比例给予文元林等人“分红”。2015年6月，该二甲醚站通过验收，但长期闲置。经查，该二甲醚站从未实际投入经营，不具有市场行为。文元林等人上述行为本质系权钱交易，应认定为受贿。至2022年8月，文元林、李某某、邓某某，共同收受徐某某以“分红”名义给予的贿赂共计2507万余元，其中文元林分得954万余元。
邓某某作为液化气充装站经营者，与文元林、李某某共同向某液化气门市索贿，以及收受徐某某所送贿赂，上述两起事实中，其作为非国家工作人员是否构成受贿罪共犯？
庹芳：参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。
本案中，文元林伙同李某某、邓某某，为达到“占股分红”的目的，利用对液化气行业审批、监管的职务便利，向某液化气门市索贿228万余元。在该事实中，文元林、李某某与邓某某三人共谋，具体事务由邓某某出面联络，文元林、李某某利用职权以邓某某名义违规办理燃气经营许可证，表示将与某液化气门市竞争市场。迫于文元林、李某某对液化气行业具有审批、监管权限等因素，某液化气门市最终同意每销售一瓶液化气给文元林等人“分红”1.2元。2013年4月，邓某某与某液化气门市签订入股协议，并将3.15万元“入股资金”转入某液化气门市对公账户，以此掩盖索贿事实。三人共向某液化气门市索贿228万余元，并根据约定私分。综上，邓某某作为非国家工作人员与文元林、李某某勾结，共谋向某液化气门市索贿，并实际分得贿赂款，具有受贿犯罪的故意及实行行为，应认定其构成受贿共犯。
王晓波：经法庭审理，在文元林伙同李某某、邓某某，收受徐某某以分红名义给予的2507万余元贿赂的事实中，邓某某先是与文元林、李某某共谋，通过邓某某将修建二甲醚站的消息传递给某液化气充装站实际控制人徐某某，邀请徐某某入股该二甲醚站，在徐某某入股后暗示给予三人“分红”。邓某某明知文元林、李某某利用职务便利，为徐某某控制的液化气充装站谋取非法利益，亦明知该二甲醚站在未建成、未投入市场经营的情况下得以“分红”系文元林等人的职务行为的对价，仍收受该“分红”。经查，邓某某在投资入股建设二甲醚站、“联营分红”等事项上积极作为，促使行受贿行为最终完成。由此可见，文元林、李某某、邓某某三人具有明显的受贿通谋，并且逐渐形成利益共同体，应认定邓某某构成受贿罪共犯。
辩护人提出，文元林不应对调离彭水县商务局后以及被留置后李某某和邓某某获得的“分红”承担共同受贿责任，如何看待该辩护意见？共同犯罪数额中是否应当扣除邓某某退还冯某某的1.15万元？
黄治文：检察机关对于上述辩护意见不予支持。在共同受贿犯罪中，行为人利用职务便利为他人谋取利益，造成国家损失和职务廉洁性受损等危害后果，共同犯罪的行为人对此都是明知或者应当明知的，故对于危害后果一般应贯彻“部分实行全部责任”原则。参照最高人民法院研究室关于共同受贿案件中数额认定问题的研究意见，对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。本案中，文元林与李某某、邓某某为谋取不正当利益，利用职务上的便利，收受他人贿赂，系共同犯罪。三人的犯罪金额应以三人共同参与的受贿金额认定。文元林虽然调离了县商务局，但其后续获得“分红”的行为系其此前犯罪行为的继续，不应将后续所收“分红”从受贿数额中予以扣除。此外，文元林虽然在2022年8月被留置，但其后李某某、邓某某获得的“分红”与其此前的职务行为密切相关，故其不仅要对其实际分得的贿赂承担刑事责任，还要对其他人分得的贿赂承担刑事责任。
王晓波：文元林、李某某、邓某某为安抚冯某某，避免索要某液化气门市贿赂一事暴露，提出每月给予冯某某一定的经济补偿。2013年6月起，某液化气门市开始向邓某某账户转账。邓某某收到“分红”款后，分别转给文元林、李某某指定的账户，并按照约定标准转一部分给冯某某。按照补偿方案，邓某某共退还冯某某1.15万元。
文元林、李某某、邓某某系共同犯罪，故犯罪金额应以三人的犯罪总额计算。至于行为人实际控制财物后，如何处分，无论是退还，还是投资、赠与等，都不影响受贿既遂的金额认定。因此，邓某某退还给冯某某的1.15万元，是文元林等人为保证犯罪行为顺利实施所支出的犯罪成本，不应在共同犯罪数额中予以扣除。
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