关注《证券投资基金法（草案）》三大悬念

第15版(法律与生活)
专栏：新法解读

基金管理公司设立门槛是否还应再高？开放式基金能否申请短期融资？基金管理人、托管人的违法行为是否须用重典？6月23日提请全国人大常委会进行第二次审议的《证券投资基金法（草案）》再次引起了人们关注。请看——
关注《证券投资基金法（草案）》三大悬念
梧桐
　　来自中国证监会的数据显示，截至今年5月底，我国基金市场上已经有基金75只，约占股票流通市值的10％左右。其中，封闭式基金54只，开放式基金21只。我国的证券投资基金管理公司也已从1998年初试点时的5家，增加到现在的28家（含中外合资基金管理公司4家），基金托管银行有7家。
　　在此情形下，6月23日，与千万投资者切身利益密切相关的《证券投资基金法（草案）》再次提请全国人大常委会会议审议时，自然又一次吸引了全社会的目光。与第一次审议稿相比，法律草案作了一定程度的修改，也在日趋走向成熟，但在一些具体条款上，参与审议的全国人大常委会委员们仍然持有不同意见。
　　管理公司“门槛”是否还应再高？
　　法律草案第十三条对基金管理公司的设立规定了7个条件，其中包括基金管理公司的出资人必须具备良好的资信，最近3年内没有违法记录，且注册资本不得低于3亿元人民币；基金管理公司注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本等等。
　　与法律草案的第一次审议稿相比，法律草案的二次审议稿加大了对基金管理人的限制，对基金管理公司的高级管理人员的条件、资质，以及基金财产的运用，都作出了更严格的要求。
　　在常委会进行分组审议时，有委员认为，基金管理公司的“门槛”定高一些为好。“门槛”高了，承担风险的能力就强，基金持有人的保障度也会得到提高，如基金管理公司注册资本不低于1亿元，就还可再高一些。还有委员认为，基金的管理过程中，诚信非常重要。草案中规定“出资人资信良好，最近三年没有违法记录”，过于宽松。在国外，一旦出现违法行为，诚信就完全丧失，就没有资格再做基金管理人。
　　与此相反，另一种意见认为，规定基金管理公司的出资人注册资金不低于3亿元，理由不充分。基金管理公司的信誉是靠专业知识和过去的业绩建立的，基金的风险也是产生于基金的管理和运作，这些都与基金管理公司自己有多少钱无关。将基金管理公司的“门槛”设置得太高，或要求基金管理公司的资本金与其运作的资金保持一定的比例，会限制基金管理公司的设立。
　　开放式基金能否申请短期融资？
　　法律草案第五十四条规定，根据开放式基金运营的需要，基金管理人可以按照中国人民银行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资。
　　对开放式基金管理人来说，最担心的莫过于基金持有人大量赎回基金。一旦这种情况发生，要求基金管理人在短时间内必须要有足够的资金应对赎回。草案也正是出于此考虑才提出开放式基金的融资问题。然而，对这一规定却存在较大争议。
　　一种意见是，我国对证券业、银行业、保险业、信托业实行分业经营、分业监管，禁止银行资金托市。如果允许基金管理人为基金申请融资，需要考虑是不是违反上述规定，会不会带来金融风险。此外，这种融资是以基金管理人的名义和财产作担保，还是以基金财产作担保，融资利息是由全体基金份额持有人共同负担，还是由未赎回的基金份额持有人负担，这些问题都还需要研究。
　　另一种意见认为，基金管理人为基金申请短期融资，有利于及时支付基金份额持有人的赎回款项，避免因巨额赎回给基金管理人造成资金压力，有利于稳定证券市场。同时，基金管理人为基金申请短期融资，可以用证券作担保，不会增加银行的风险。目前，国家已经允许证券公司进行证券承销时向银行进行短期融资，允许证券公司向银行拆借。因此，应当允许基金管理人为基金申请短期融资。
　　还有委员提出，封闭式基金有一定的存续期，因此可以允许向银行贷款。开放式基金的短期融资有风险，要特别慎重。
　　违法行为是否须用重典？
　　法律草案第十一章的法律责任中，规定基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同的约定，给基金财产造成损害的，分别对各自行为造成的损害承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人违反本法规定或者基金合同的约定，因共同行为给基金财产造成损害的，应当承担连带赔偿责任。在这一章中，还针对不同违法行为规定了具体的惩罚措施。
　　一种意见认为，法律责任中的经济处罚罚金额度，不应规定绝对数额，而应按侵权或非法所得额度的倍数进行处罚，要使关系人不敢为，为必破产。对基金从业人员的处罚也应更严格，一旦发现严重违规行为，就终身取消其从业资格，而不仅仅是“暂停”。
　　另有意见认为，法律草案的第九十一条中规定，基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处十万元以上一百万元以下罚款，这样的处罚太高，因为这是一个个人罚款，不是企业罚款，如果太高，超过了客观条件，反而起不到作用。
　　还有意见认为，在市场经济条件下，行业自律是一个有效的机制，有些违法行为不一定由政府去管，而可以通过行业自律来约束。但在草案中，这一点体现得不够，应通过强化行业自律，来禁止违规行为或不正当竞争。
　　我国《立法法》第二十七条规定：列入全国人大常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。第三十八条规定：法律案经常务委员会三次会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的，由委员长会议提出，经联组会议或者全体会议同意，可以暂不付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。《证券投资基金法（草案）》目前存在上述三个方面的不同意见，将第三次提请全国人大常委会审议。