工友之家
罢工权是一项被我国有效宪法确认的基本权利吗？
资产阶级并不会无缘无故的让利，例如直到1875年英国才取消了对工人违反雇佣合同的刑事惩罚，而雇主则不会因此承担任何刑事责任，劳动和社会保障的法律的进步'...
资产阶级并不会无缘无故的让利，例如直到1875年英国才取消了对工人违反雇佣合同的刑事惩罚，而雇主则不会因此承担任何刑事责任，劳动和社会保障的法律的进步离不开历史上工人阶级的流血斗争，但今天“进步”的法律却禁止了“暴力”的斗争，这是否从是意图在根本上杜绝了工人罢工权进一步扩张的可能呢？先说结论，理论上是有的 不过这个结论并不是什么戏谑嘲讽的阴阳怪气，它指向两个基本事实，其一是从实证法学的角度，没有理由认为我国法律体系否认了罢工权，相反罢工权不但被认可，且某种程度上依旧是为宪法认可的基本权利 。其二，这种罢工权作为一种法定权利或宪法基本权利，不是一种绝对由宪法保留而其他下位法律不得加以任何限制的权利，在实践中这种权利极大的受到法律的“保障和限制”。我将在下面三部分分别讨论我国当前法律制度如何看待罢工权、世界上的资产阶级民主国家的“罢工权”一般意味着什么，以及从“未废止即未失效”的角度谈谈新中国在八二宪法前的几部宪法和宪法性文件中部分条款的效力。一、我国八二宪法、现行法律和判例对罢工权的规定 八二宪法第35条规定"中华人民共和国公民有言论，出版，集会，结社，游行，示威的自由。"八二宪法第40条单独规定了通信自由事项。相较之下，八二宪法没有单列了七八宪法和七五宪法中"罢工自由"的公民基本权利以及七五宪法和五届人大第三次会议修改前的七八宪法中的"运用'大鸣，大放，大辩论，大字报'的权利"。不同的是后者作为一项基本权利已经通过立法机关的决议明确取消，但前者则并没有，主持八二宪法的彭真在解释时也只是说“罢工自由”等内容“不写”，而非取消 。所以尽管在新的宪法中没有单列，但由于罢工权本身也可以被纳入集会、结社、游行、示威的基本权利范畴中，故而没有理由认为八二宪法否认了公民的罢工权。这一点我们可以参照同样未单列罢工权的五四宪法时期，1957年，毛泽东在《在省市自治区党委书记会议的讲话》中就可以看出从我国宪法传统上来讲，罢工权所适用的是“法无禁止即可为”而非“法无授权即禁止”： "我们宪法上规定有游行示威自由，没有规定罢工自由。但是也没有禁止，所以罢工并不违反宪法。有人要罢工，要请愿，你硬要去阻止，那不好。"在许多国家，经立法机关承认的国际公约被视为具有宪法效力。而在我国国际公约转化后通常只有法律层级的效力，如我国《民事诉讼法》第260条规定“中华人民共和国缔约或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外 ”。而在2001年2月，第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议批准了《经济，社会及文化权利国际公约》，该公约第8条第1款(丁)项规定“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利” ，而第九届全国人民代表大会常务委员会批准该公约时并未对此条款做出保留声明。因此，作为缔约国应该就罢工权的立法履行国际法义务。而即便该公约无宪法层级的效力，也应当认定该公约中的罢工权是对我国宪法中集会、结社、游行、示威以及社会经济权利等基本权利的保障和拓展。同样的内容我们还可以从我国的其他法律中看出端倪。例如《中华人民共和国工会法》第28条规定，“企业、事业单位、社会组织发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位、社会组织或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”，这是否可以视为对工人罢工权的默认？又例如我国的《人民警察法》、《法官法》、《检查官法》和《公务员法》均要求国家机关工作人员不得“参加罢工”，而在我国《戒严法》中则规定戒严期间“禁止罢工、罢市、罢课”，那么基于一般与例外的立法逻辑，如果国家机关工作人员和戒严期间属于单列的例外情形，是否可以反推在一般情形下罢工是被国家机关认可或默许的呢？再回到我国的司法判例上来说，尽管罢工行为往往不得到认可，并往往因为违反我国关于游行集会的具体法律法规会危害公共安全等使得主要的组织者 受到治安管理或刑事处罚。但并不是没有罢工请求维权而得到司法机关支持的情况。例如广东威法律师事务所在其公众号所发布的一起案例显示：2022年1月，由于不满意甲公司年终奖发放，甲公司共计90余名员工发生大规模罢工事件，乙参与其中。2022年1月某日，甲公司以调查研究后发现乙参与罢工事件并起到推动作用为由决定对乙作开除处分。遭开除后，乙向劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求甲公司支付违法解除劳动关系赔偿金。仲裁委作出裁决，驳回乙仲裁请求。乙不服该裁决，于期限内向人民法院提起诉讼。随后甲公司答辩称：即使乙对公司发放奖金的数额有异议，也应采用合法的救济途径。乙拒绝沟通和解，直接采用罢工方式，明显不合理。……乙参与大规模罢工事件客观上给公司造成了严重的经济损失。……乙严重违反公司的规章制度的行为，公司有权据此对其作出解除劳动关系，且无需支付任何经济补偿。法院则认定甲公司却未能提供其调查研究依据的证据佐证（乙在罢工事件中起煽动、推动作用），而甲公司提交的视频中仅显示乙在甲公司代表宣读通知后提出了自己的意见，用词、语气并无煽动他人的意思，且当日下午乙及其他参与者已经自愿签名同意复工，无法证明乙对罢工事件起到推动作用。甲公司的《员工守则》规定了对员工故意造成营业上的事故给公司带来重大损失的，公司可根据情节实行训诫、减薪、停止出勤或开除处理，因此甲公司对参与罢工的员工进行处罚系其行使用工自主权的行为，但用工自主权应有统一、规范、公平的标准，现甲公司确认其对其他参与罢工的人员仅处以训诫、记过的处罚，却对同为参与者的乙处以解雇的处罚，显属不公，故乙主张甲公司系违法解除劳动关系，理据充分，本院予以采纳 。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，甲公司应向乙支付违法解除劳动关系赔偿金。本案中所涉及到的罢工行为是一种典型的，不带政治诉求的纯粹自发的谋求经济权利的罢工行为，故而只要证明罢工是基于工人在谋求经济实惠上的集体意志而非个别人员的煽动和“灌输”，且仅仅采用罢工一项手段（即不翻妨碍整体社会经济秩序）则我国公权力机关通常不会也不能（无法律依据）介入其中。二、资产阶级民主国家的“罢工权”意味着什么 由于在全球范围内实施资产阶级“民主”制度的国家很多，而国际劳工组织的制度理论则可以说是反映了资本主义世界对罢工权最理想化的设想，所以我们从联合国的国际劳工组织 的观点入手，来看看资产阶级“民主”制度下的理想化的罢工权究竟是什么。要明白我国七五宪法中的罢工权与当代资产阶级民主国家的“罢工权”是两种维度的权利，前者是一种彻底的政治性权利，由于国家资本主义的计划经济体制和特定的政治挂帅导向，七五宪法中的罢工往往指向特定的反官僚政治路线，其领导者也是多元的，而后者往往只承认“和平”的“非政治性”的“合法工会垄断”的罢工 。某种程度上后者与我国法制当下对罢工的态度只有量的差异而没有质的差异，不过考虑到量变与质变的转化关系，应当承认国际劳工组织的制度理论是更成熟的。国际劳工组织根据罢工的目标不同，将罢工可分为经济和社会性罢工，政治性罢工和同盟罢工。经济和社会性罢工是指以雇主为诉求对象，以提高工资，改善劳动保护，社会保险等经济和社会问题为目的，而发起的罢工。政治性罢工以国家机关为诉求对象，以反对和改变国家法律，政策，措施等政治性问题为目的，而发起的罢工。同盟罢工是指以声援，支持其他企业，行业，地区的工人的罢工为目的，而发起的罢工。国际劳工组织对纯粹的经济和社会性罢工持肯定态度，但是，国际劳工组织认为，"当发生对工会会员和多数工人的利益，特别是诸如就业，社会保护和生活标准等有直接影响的主要社会和经济政策趋势时，负责保护工人的社会，经济和职业利益的组织应当能够运用罢工行动支持其寻求解决由此引起的问题的立场"。国际劳工组织多次声明，只要全国性罢工具有经济和社会目标而非纯粹政治罢工，就是合法的。而国际劳工组织对纯粹政治性罢工持否定态度："纯粹政治性罢工和集体谈判很久之前即已周密决定的罢工不属于结社自由原则的范围"，但存在两项例外，其一是"宣布抗议政府的经济政策导致的社会和劳动后果的全国性罢工”，其二是“为使工会的合法性获得承认而发起罢工”。而以罢工是否由工会组织，领导为标准可以分为工会罢工和非工会罢工。工会罢工，又称正式罢工(officialstrike)，是由工会所策划进行的，通常遵循下列程序为之：劳资争议经调解无效；投票决议罢工；发布罢工令，要求工会会员及非会员中止工作；中止工作，通常设有"罢工纠察队","紧急服勤人员"以及"公共关系声援中心"并支付"罢工津贴"加以配合。非工会罢工，又称野猫罢工(wildcatstrike)，这种罢工非由工会所策划，系由多数劳工自动响应或由一群劳工组合策划而成。对于不同形式的罢工，各国法律的限制各不相同。各国一般都承认正式罢工的合法性，但是，不少国家(如瑞典和前西德)的法律规定，野猫式罢工是非法的。此外，停工，怠工，严守规则和静坐式罢工等也为许多国家法律所禁止或受到种种限制 。但是，国际劳工组织结社自由委员会认为，这些国家的法律规定并不符合结社自由的原则，在委员会看来，"只有当罢工不再是和平的，这些限制才能被证明是适当的 。"如果工人在罢工过程中实施暴力行为，则构成对C87第8