文/搜狐评论 郭婷
“五一”国际劳动节，是劳动者“权益保护”日。一部明确维护劳动者的合法权益的《劳动合同法》，在社会上和学术界引发持久激烈的辩争，更因两会被提及一度成热议话题。
据媒体报道，在2015年5月4日、2016年2月19日、2016年3月7日财政部部长楼继伟曾三次公开评价《劳动合同法》说：“《劳动合同法》是很有弊端的，它的弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以炒雇主，但雇主不能解雇职工，很多投资人离开中国也是这个原因”;“对企业的保护十分不足，以及工资过快上涨可能会影响企业投资意愿”;“《劳动合同法》是一部过分超前的法，可能超前了50年”，直言“下一步要修改《劳动合同法》，把合理的地方保留。但是要把过于僵化的部分剔除，保证劳动力市场灵活性。体现企业和劳动者的平衡。”财政部部长，三次评价同一部“社会法”，实属历史罕见。足以见得《劳动合同法》对经济和社会的重要性，这部法律不仅关系到劳动关系，公平正义的实现，甚至是社会稳定问题。
针对《劳动合同法》对劳动者的保护、“无固定期限劳动合同”的理解等重大问题，搜狐评论分别采访了北京市劳动和社会保障法学会名誉会长姜俊禄和中国劳动关系学院法学系主任姜颖。
姜俊禄，中国法学会社会法研究会副会长。参与《劳动法》、《就业促进法》和《社会保险法》的起草论证，并曾受国务院法制办委托担任《劳动合同法》课题组负责人。
姜颖，中国劳动关系学院法学系主任、劳动法与工会法研究所所长、教授。
【工资高得让企业扛不住？税负才压力山大】
搜狐评论：2008年经济下行，而《劳动合同法》是在2008年1月1日开始实行的，但是08年也是金融危机爆发的时候。对此，有人声称终于找出了令经济下行、国家竞争力下降、劳动力成本上升的制度黑手是《劳动合同法》。你怎么看待经济下行和《劳动合同法》这两者的关系？
姜俊禄：我觉得并没有什么特别大的关系，2008年劳动合同法的实施确是一个大的事件。劳动法分成雇主友好(Employer Friendly)型和雇员友好型(Employee Friendly)。1995年劳动法属于前者，而2008年劳动合同法属于后者，这是一个国家社会政策特别重大的调整。但2008年的时候正好是金融危机的时候，显然这不是劳动合同法对金融危机的影响，但是中国之所以在2008年金融危机当中能够强有力地渡过难关，一定程度上是劳动合同法阻挡了经济危机变成社会危机，如果经济不良情况与劳工政策两者之间完全匹配，就是经济不好大量裁员，然后两者之间完全匹配，而没有采取一定措施的情况下，就特别容易在经济危机之后，变成社会危机，最后成为政治危机，所以说，劳动合同法在削减金融危机负面影响方面起了一定的作用。但是我们不会夸大说劳动合同法起了非常大的作用，它仅仅调整的是企业和员工之间的关系。它也没有这么大的社会影响。
而且，我认为我们目前的劳动合同法基本上跟中国的劳动关系现状是吻合的，应该得到较高的评价。但是劳动合同法实施以来，在实践当中遇到一些问题，需要根据实际的情况做一些调整。
姜颖：《劳动合同法》颁布的时候恰好是金融危机爆发的时候，这是谁也无法预料的，《劳动合同法》确实有一些新的规定，当企业遇到经济压力时，加上新的规定和约束，在那两年劳动争议确实有增加，但是劳动争议的增加不一定是坏事。毕竟劳动争议是劳动者运用法律的手段和程序在法律的框架内解决问题，这也是积极的现象。如果没有《劳动合同法》对劳动者权益的保护，劳动者权益受到侵害时，又没有替代性的保护机制，这样很可能会出现更多的社会问题。
搜狐评论：有观点认为“薪酬上涨是超过劳动生产率的，长期是不可持续的,这不能说跟《劳动合同法》没有关系。”你怎么看？
姜颖：《劳动合同法》本身所增加的成本对于劳动者的工资影响是不大的，实际上能对劳动者工资产生影响的有以下几方面：第一，劳动者的工资是由谁决定的。在我国，劳动者的工资实际上是由企业决定的，并非由工会代表集体协商。企业确定工资又有两个要素：一是当地最低工资标准，这是底线，最基本的部分;在最低工资之上，企业主要是根据市场、劳动力供求关系、行业情况、市场其他因素，再加上企业的生产效益和劳动生产力等综合因素来确定工资标准。作为企业来讲，我们认为它是一个理性经济人，它肯定会根据自身的经济能力和市场情况来合理确定它的工资水平。所以不应当说是由于《劳动合同法》推高了薪酬的增长。
那《劳动合同法》是不是提高最低工资标准的推手呢?其实是劳动法规定了最低工资制度，而非《劳动合同法》。这就要分析最低工资的标准在全部工资中占有的比例是否合理，如果合理就不是，如果不合理，远超出了生产效益、劳动生产率等，那么就需要调低最低工资标准。近年我国最低工资标准确实在提高，但不容忽视的是经济发展水平、社会平均工资、物价、赡养人口的生活费用都在提高，加上这几年劳动生产率也有一定的提高，加上就业状况等等因素提高了最低工资标准的要求。
同时，应当看到的是，我国最低工资水平依然只占到当地社会平均工资的30%左右，仍然处在一个较低的水平，与国际通行的占比50%的标准还有较大的差距。所以《劳动合同法》和工资上涨之间的联系并不密切，《劳动合同法》有可能使企业的用工成本、管理成本、出现争议的法律成本有一定的提高，但这些成本并不是很大。企业感受到压力，并非主要来自支付员工工资或是工资增长的压力，真正的压力主要来自税负、生产成本、交易成本和社会保险费等。
【《劳动合同法》保护还差得远，比谁超前50年？】
搜狐评论：楼部长对我国《劳动合同法》的评价是”一部超前了50年的法“，你如何评价我国《劳动合同法》？
姜俊禄：国际上由于对劳动力的看法不一，一般有两个典型的劳动法模式：一是以法国和德国为代表的“严格解雇保护制度”，简单讲就是企业不能轻易地解除劳动合同，同时也会要求企业和员工、工会或工人委员会形成对话。这种制度背后有一个基本却很深刻的判断，就是欧洲认为，企业不仅是投资者一方的，劳动也是一种资本。同时知识，技能，管理等等都会在这个企业价值的构成中占有一定份额，基于这样的一种理论，再加上战后社会民主党一直推动社会对话，各个群体之间对话，落实到企业，企业和员工之间会形成对话，最终形成一股政治力量促进欧洲的劳动和社会保障法律的飞速发展。而什么样的体制塑造什么样的人，在这种体制下，一个人一份工作干一辈子。特别有趣的是德国，比如，在德国制造业，某个人的工作就是拧螺丝，那他打算拧一辈子螺丝，在这种情况下，如果解雇这个人，那他几乎什么都不会做了。所以，“严格解雇保护制度”是要建立企业和个人之间，长期共享利益的发展机制，在德国涉及到劳动关系事务会由工人和企业进行协商，共同决定，就形成了这样的一种模式。
另一种模式以美国和香港地区为代表的”自由雇佣制度“，在这种制度下，企业可以非常自由地解除合同。最典型的就是改革初期香港企业投资内地，老板炒员工鱿鱼，他第二天就不想再见到你，可以让你立刻走人。在美国也奉行自由雇佣制度，但是由于有民权法案，加上工会的力量，形成一定的制衡，但是总体来说企业还是能够比较自由地解雇。在这种模式下，国民的心理也很有趣，就是大家彼此也都能够接受，老板跟我谈，哎呀，我这儿不需要你了。那只要不是基于歧视的原因，然后也没有工会提供一些特殊保护的话，那就解除了，法律也支持企业这样的决定。那么在这种模式下，形成一种社会结果，就是大家都想当老板，创新的意识就特别强，都想创业，成为一个企业家，“我做主我说了算”。
与法国和德国相比，中国劳动合同法漏洞百出，都觉得中国劳动合同法照他们保护的差得很远。而美国和香港地区的“自由雇佣制”和我们完全不同，自由雇佣是资本主义商业精神在劳动领域的一种表现，我们跟他的社会基础都不一样，没有可对比性。
姜颖：总体来讲，《劳动合同法》的性质、立法宗旨、基本原则和总的制度设计都是符合劳动关系法律调整的本质，总的方向是符合劳动关系需要的。但由于这是我国第一部《劳动合同法》，我国对于劳动关系和市场经济发展的认识都还是处于初级阶段，我国劳动关系情况也比较复杂，《劳动合同法》在这样一个历史情况之下制定，肯定有一定的局限性。同时，一部法律也不可能是完美的。事物是发展的，而法律一旦制定下来，就会有一定的滞后性。近年来，企业用工形式多样化，劳动关系也越来越复杂，加上互联网发展较快，当时制定法律的时候，不可能预计到这些。这些都是可以进行讨论和修改完善的。
【法律不是”橡皮筋”！不能随着经济形势来回改】
搜狐评论：2008年《劳动合同法》从起草到颁布到最后的实行，社会上和学术界都引发持久激烈的辩争，姜教授，你觉得《劳动合同法》是否应当修改？
姜颖：法律要有一定的权威性和稳定性，我们不能随着经济形势的变化来判定是否修改《劳动合同法》，而应当看这部法律的制度设计本身是否符合理性，是否符合事物发展规律，是否符合法律公平正义的原则。法律不是“橡皮筋”，不能经济不好就修改，经济好了再改回来。
我认为现在不应当以经济下行为由提出修改《劳动合同法》，这样会很容易让人觉得经济下行，《劳动合同法》就要做出让步，劳动者的权利就得让渡一部分来照顾企业，这种导向是不利的。《劳动法》、《劳动合同法》本身就是保护劳动者的，不能经济一下行就改法，就收缩劳动者权益，还需要考虑社会成本、政治成本。如果明年经济形势好了，是否再修改回来?修法是件严肃的事情。应当进行充分的调查研究，用科学的数据和依据审慎修改。当然，如果有些制度本身确实需要调整和完善是另当别论的。
姜俊禄：我们可以看到在劳动合同法实施前，劳动合同短期化的一种现象。这种现象虽然可能有利于企业来使用，灵活使用，但是对于企业的长远发展，员工对于企业的依赖，对于企业的支持，参与管理，以及国家对于劳动关系的看法，差异是非常大的。劳动合同法纠正了劳动法实施中的问题，实施八年，我并没看到重大方向性问题，但实施中遇到一些问题，需要通过对劳动合同法进行修改，把这些问题通过修改来进行修正。修法是个好事，也是一项非常大的工程，能够列入修法是非常困难的，所以我也希望能够通过大家对修法，尽快修法，但是修法我们怎么修才是最关键的。我的观点刚才说不是大修，而是对于2008年1月1号实施过程当中出现的一些问题给予针对性的的修改。
搜狐评论：你刚才谈到，“有瑕疵无错误的小修微调“，姜律师，你觉得这个瑕疵主要体现在哪些方面？该如何进行修改？
姜俊禄：对微调有非常多的建议，我就说一些比较有代表性的：第一是对无固定期限劳动合同的微调。从企业角度来说，比如说一年期，两年期，完了之后变成无固定期限了，三年时间他会觉得，恋爱还没有谈充分就要结婚了，思想准备不足，我觉得这就是一个灵活性的问题，其实“两次”，来源于法国劳动法的条款，但是这样的调整，要结合中国实际情况，可以将两次微调成三次，比如说第一次以一年期劳动合同，第二次两年期，第三次三年期，意味着还有五六年和十年之间有个过渡，觉得可以把两次微调成三次，给企业多一次考察机会。这种做法可以在修法的时候考虑的，那么上海在劳动合同法实施以后，自己地方做了三次解读，那么这样的一个解读跟劳动合同法是相背离的，是违反劳动合同法的做法，但这对于吸引企业到上海投资起到一定的作用。那么这也表明在劳动合同法实施以后，劳动法实施出现过一些混乱的状态。特别奇葩的就是，各地都自行制订一些劳动法的实施办法，而这些办法什么都不是，高院和地方劳动仲裁委员会都无权来制订指导法律实施的意见。与其让各个地方来做，不如由法律修改的机构来做，更符合法律本身权利要求。
第二，经济补偿金的标准，现在经济补偿金的标准是工作每满一年，按一个月工资标准支付，这也是参考了国外的立法以及国外集体谈判当中所确定的一些标准。但是要结合中国的发展阶段，从对企业进行减负这个角度来说，标准也可以做些适当调整，比如说每工作一年来调整成0.75或0.5个月工资的补偿金，具体再议。还有对于高收入的，月工资高于当地社平工资三倍的，按照当地的社平工资三倍来支付经济补偿金，“三倍”也可作调整。
第三，在经济下行时期，企业裁员非常困难，主要原因就企业裁员的门槛非常非常高，比如说经济出现严重困难，企业经营出现严重困难，什么叫严重困难?连续三年经营亏损，连续六个月无力支付最低生活费，在这种情况下才能裁员，这一规定和企业经营两者之间有一定的脱离，可以稍作调整。
还有，在司法实践中有一些判决，判员工回公司上班，那么按目前制度设计，如果员工不愿意继续履行合同，拿两倍经济补偿金就可以，但是员工要求继续履行劳动合同，但企业却说不现实!因为在中国面子非常重要，若在美国的企业中，拿法律文书就可以回公司上班了，但是中国的一些企业领导人无法接受，可能由于这样一种安排导致恶性事件，企业无法进行正常管理。这是一方面，也应当看到另一面，有些企业主会很恶劣的来解除劳动合同，企业违法解除合同，员工也只能拿两倍的工资，出现老板说“给你两倍的钱，马上滚蛋”的情况，这种土豪作风也不是法律所希望见到的。对于劳动合同已无法继续履行，在实践中可以设定些标准，列出特殊情形，但要坚决保护员工要求继续履行合同的权利。
还有一些情形，比如对于高管可以给予特殊的规定，比如对于解除条件双方可以进行约定。经济补偿金的标准，补偿的标准生活费可约定。
搜狐评论：也有观点认为《劳动合同法》存在的问题很大，“从出生那一刻起就错了”，没有平等公平地保护劳动者和企业，因此认为需要进行大修？
姜俊禄：这主要是企业方面的观点，其实不是很方便，三种观点。第一种就是废止，把劳动合同法废止，废止这种观点主要是不喜欢无固定期限劳动合同，不喜欢劳动合同法当中以无固定期限作为主要措施的这样一个法律设计。这种废止，我觉得不太现实。第二个方面就是说要大幅进行修改，把劳动法修改到以劳动法当中关于劳动合同这种规定，我觉得这也是一个大的改变，所以我们认为在修改法律方面，应该采取微调的方式来进行修改，主要是解决在2008年过程当中出现的一些问题。同时考虑到劳动合同法本身具有保护劳动者权益的属性。
【劳动关系如婚姻关系 只处不结是“耍流氓”】
搜狐评论：就“无固定期限劳动合同”这一具体条款的理解有很大分歧，有的认为现在没有“大锅饭”不应还有这样的“铁饭碗”，也有认为这样是利于劳资双方的和谐关系，你的意见是怎样的？
姜俊禄：无固定期限期限不仅仅是具体的措施，也是一整套制度设计。首先我们定性劳动关系，类似于婚姻关系，不管双方中间可能会发生很大的一种变化，但是它是以长期作为目标的。前几天我看网上说，以后结婚的签三年合同，很多人认为两者之间就是个民事关系，就签个合同，但实际这是一个身份关系和财产关系的混合体，只签三年，那彼此之间也谈不到誓言，也谈不到长期的。劳动关系和婚姻有相似之处，就是我来这个公司，我认为个人工作和公司发展，两者之间是一致的然后你先跟我签一年期的合同，就是这个一年期合同可以试一试。就像谈恋爱双方先相处试试。但是你不能说着要长远发展，却总签短期合同。国家政府，甚至来讲企业，员工都希望劳动关系是长期性，稳定性的。它的性质就这样，所以配套的这样一个制度，无固定期限合同的制度是对劳动法中关于劳动合同规定的修改，本身是一个符合中国劳动关系本质的制度设计。可能有细节方面的瑕疵，但是不影响本质。
姜颖：简单来讲，无固定期限劳动合同是一个双方都没有规定具体终止日期的合同，无固定期限劳动合同应当是既稳定又具有一定灵活性的合同。如果在从国外引入这一制度时就翻译成“不定期劳动合同”，对应“定期劳动合同”(即固定期限劳动合同)理解起来会更清晰。
劳动关系的特性决定了这样一个制度的产生：劳动关系需要一定的稳定性，但也不能失去灵活性，如果只强调稳定性可能就会变成过去的“铁饭碗”，如果只强调灵活性，比如过去一年一签的劳动合同，就会对劳动力素质提高、企业的发展、社会的稳定造成不良的影响，所以要鼓励企业和劳动者签订无固定期限劳动合同。企业不愿意签无固定期限劳动合同是觉得受到更多约束，不容易解除，但实际上只要是合同都是可以解除的，只是在解除时对劳动者有一些保护。
但同时，其他国家并未让无固定期限劳动合同等同于终身制，终身制也不一定就会使用工僵化、经济无法发展。我们学习比较多的德国、日本，他们的劳动关系很稳定，但经济也很发达，所以如何解释这个问题呢?最关键的还是企业要如何进行更好地管理的问题。不能合同订立后就撒手不管了，还是要进行管理培训，如果认为不合适并符合解除条件，合同是可以解除的。现行《劳动合同法》的规定是可以鼓励和提高企业加强依法管理的能力，从总的方向上来讲是能够引导企业的管理水平更加科学、规范、合法。
搜狐评论：有观点认为《劳动合同法》的这种强”解雇保护制度“剥夺了企业的用工自主权，你怎么看？
姜俊禄：企业的”用工自主权“这个定义都特别奇特，它是讲在90年代，国有企业行使自主用工的权利，对应的义务主体是政府，行政机关不得干涉企业。这个词现在来讲本身就是用的场所是就不对。企业的权利包括使用员工的权利，一旦固化成劳动合同，变成一份法律文件的时候，那么企业都是要以签署的法律文件作为第一优先适用。就是企业在选不选这个人的事他有自由，但是具体员工跟他签了这个合同，那要受合同的约束，如果我们把它狭义的定义，使用劳动者的这种权利，那是在他签订劳动合同之前，选谁不选谁、选多少、什么条件是他的自由，但是他一旦选定了，他的自由就受到合同本身权义的约束，这种合同包括劳动合同，也包括企业签署的集体合同。
【社会保障事关钱 问题更大】
搜狐评论：有观点认为依照现在这部《劳动合同法》过于倾向保护劳动者，劳动者炒老板轻轻松松，企业解雇劳动者难上加难，和国外的相比，我国是否真的过度保护了劳动者？
姜俊禄：国外太大了，无法比较。据我观察，企业希望在用人方面达到一个最高自由度，这个自由度就是我想让你来你就来，我想让你走你就能走，我想升你的职就升，我想降你职就降，不希望有更多的理由。简单说，建立一种能上能下，能进能出的这种机制，但是这样的一个机制如果真是这样，不需要任何理由的话，劳动合同还不如一个普通的合同，比如房屋租赁合同，我们租个房子租了三年，那你三年你不能跟我解约，解约要赔偿的，并且光赔偿还不行，我要继续履行这个租赁合同，那普通的合同法都不是随便解约的，那人呢?!就是劳动合同法给企业很多的权利，比如说他是要求解除，要拿出理由来，你违反企业规章制度了，可以解除。
劳动合同法把这制定规章制度的权力都给企业了，企业可以制订那些非常严格的制度，只要走民主程序法律也是认可的;当然企业也可以像google，管理松散，非常自由，劳动合同法也认可。我认为劳动合同法对于企业的要求都是正向的。这需要企业在管理方面要花时间，要下工夫，对员工的处理要公平透明。
姜颖：《劳动合同法》涉及到很多制度，这需要具体地进行分析，不能一概而论。有的可能是保护过度，而有的可能是保护不够。
搜狐评论：能否具体展开谈谈哪些对劳动者保护过度，哪些又保护得不够？
姜颖：可能涉及保护过度的第一个是未签订书面合同对企业处以二倍工资赔偿的规定。对这个制度，我个人认为，二倍工资的标准稍高，所谓的赔偿是对劳动者而言，是未签订书面合同对劳动者造成的劳动关系不稳定损失，那么这二倍工资赔偿是否与劳动者的损失相适应，第一有无损失，第二损失是否就是二倍工资，这是否合理，第三不分原因，只要有未签订合同的后果，都对企业进行处罚，有些情况是劳动者自己拒绝签订书面合同反过来讨要二倍工资，我认为这一规定一定程度上存在过度保护的问题。
第二个是无固定期限劳动合同的订立问题，特别是连续两次订立固定期限合同续订的规定，由于法律规定不明，大多数地方认为只要是劳动者要求，企业就必须签订无固定期限劳动合同。但是《劳动合同法》规定的是“续订”，那么这“续订”实际上应是双方都有意愿签订，合同最本质的要求就是不得强迫，这一规定虽然是出于对劳动者的保护，但却有违合同的一般原则，需要进行调整和完善。
同时，《劳动合同法》也存在对劳动者保护不够的情况，比如对非全日制用工的保护是非常不够的，对书面合同的订立、终止和解除合同、经济补偿金、社会保险等都没有相应规定。还有用人单位规章的制定权，给了用人单位很大的空间，像严重违纪的情形规定也赋予给了用人单位。
因此，《劳动合同法》对劳动者的保护既有可能过度的地方，也有不足之处，不能一概而论。
搜狐评论：其实争论的焦点很多都是集中在现行的“解雇保护制”是否要转向“自由解雇制”更好，一旦转的话，社会保障这一块会不会跟着改？
姜俊禄：社会保障的问题是钱的问题，其实问题更大，国家经济危机转社会危机再转政治危机，就是在劳动合同和社会保障问题，就是一旦出现问题，每个人的问题是一样的，并且工人有联合的历史，就容易联合起来导致政治危机。员工退休无法拿到退休金，则出现重大社会危机。国有企业历史上缴费都是“推定的”，空帐运行，国家应该把空帐坐实，社会保障的问题就不突出了。
【谁是《劳动合同法》的受益主体？】
搜狐评论：企业觉得压力大，劳动者群体似乎也并未觉得得到了很好的保护，那么在《劳动合同法》施行八年以来，究竟谁是《劳动合同法》的受益主体？
姜颖：用人单位觉得管制、约束比较多，这是从立法层面来看的;劳动者没有感觉到其权益受到保护，这个问题主要是出现在执法层面的。这两方面的感受是从不同角度来讲的，单纯从立法规定来看，确实对企业的约束比较多，但事实上用工权和管理权是牢牢握在企业手里的，如果其不执行法律规定，又缺少必要的监督监管，法律的规定很难落实。实际上，由于执法的力度相对较弱，所以很多劳动者想要享受到《劳动合同法》中赋予的权利，可能得冒着失掉工作的风险，自己去维权打官司，所冒的风险和花费的成本就会很大，很多劳动者或者选择忍受，或者“用脚投票”离开企业，也有劳动者自发组织维权。从近年劳动争议的数量来看，真正到仲裁机构和法院去打官司的劳动者仍是少数。
从2008年到现在，我们经历了金融危机、经济的下行，包括我们现在面临的经济结构调整，如果真的要说有一个受益者的话，其实是整个社会，在比较复杂的经济形势下保持了比较平稳的状态，保证了改革的进行，平稳的渡过了一些风险。这是一个比较客观的评价。
搜狐评论：姜律师，在你的法律实务中，关于劳动者维权或劳资纠纷，大概情况是怎样的？
姜俊禄：纠纷呢，在1987年，劳动争议仲裁机构设立以后，劳动争议的案件每年都是比较大幅度的增加，在2008年以后劳动争议增加幅度非常大，基本上是井喷式增长，这是一个现实，具体大概是140万件，数量来看相当于法院受理的婚姻案件了。但就案件增长这个事本身，要做一个评价，就是劳动合同法激发了劳动者对于权利的认识和觉醒，这是第一个观点。
第二个观点，案件的增多是我们仲裁庭不收取劳动者费用，鼓励员工走法律渠道。这表明国家对于用法律维权的支持，案件的增加也说明员工的权利意识在增长，并且他的法律意识提升了，走合法途径申请权利。
案件增长不会是永远这么高，相应的仲裁机构、法院的人员配套，以及社会化的劳动调解机制建立起来，就会在一个有序的框架下，解决劳动争议问题。而不至于在非法律机制控制之外，我觉得这是好事。
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