【摘要】限制绝对权力是现代国家权力构建的核心原则。西方早期的政治思想家提出和采取的是“三权分立”的原则。本文从现代数理逻辑的视角，结合制宪权理论，重新考察了这一原则，发现这一原则混淆了最高主权和一般立法权等权力在性质和运作方式等方面的区别，因此据此建立的分权体系存在重大缺陷。从理论上本文提出了一个新的限权方案。
【关键字】主权；三权分立；制宪权；哥德尔不完备性定理
一
限制绝对权力是现代国家权力构建的核心原则。早在古希腊和罗马时期，亚里士多德（Aristotle）曾在比较多种政体的基础上，专门论证混合政体的优越性；波利比（Polybius）则以此来解释罗马政体的稳定性，肯定了分权有助于政权稳定。一些中世纪理论家则论述了有节制的君主制或混合君主制的重要性。英国人在某种程度上实际践行了这些主张，国王与法院、国会之间的权力事实上是分立的。
洛克（JohnLocke）系统地总结了这段时期的政治思想，提出了政治分权学说。孟德斯鸠（Montesquieu）继承和发展了洛克的学说。他们都认为每个国家都有三种权力：立法权、司法权和行政权；这三种权力互相独立，应由不同的国家机关来行使，而不应由同一个机关或同一个人来行使（孟德斯鸠，2017：133）。洛克和孟德斯鸠理解的行政权主要是指有关国际法事项的行政权力，与现代十分强大的行政权相比，这种行政权可能小得多。这与他们所处时代小政府的状况相符。
洛克和孟德斯鸠等人所设想的东西被美国的开国政治人物在新大陆上付诸实践，美国按照三权分立原则，建立起中央集权与地方分权密切结合，各种权力互相牵制平衡的政治制度。从此，“三权分立”原则成了现代国家权利构建的核心原则。但是，自由主义理论忽视了国家主权问题，因而也不能真正限制国家绝对权力。
二
社会治理离不开法律和道德，法律和道德其实都是某种复杂的、成文或不成文的规则体系。在自由主义看来：“除了规范或程序，国家什么也不是”（施密特，2016：125）。哈耶克（F. D Hayek）就说过：“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力——和根据对此的了解计划它自己的个人事务”（哈耶克，1997：95）。从数理逻辑的视角看，社会治理体系就是一个复杂的公理系统。创建这样一个社会治理体系涉及到：
（1）建立社会治理体系的首要任务是确定体系的前提公理，这些公理就构成了这个社会的根本大法即宪法。但是，从相互矛盾的公理出发都可以分别建立起一套逻辑自洽的社会制度，二者具有同等的真理性；就如欧氏几何和非欧几何的第五公理是矛盾的，但两种几何体系都是真理。由谁来确定这些前提公理、选择什么样的公理，就形成了社会的最高权力。这种最高权力其实就是“制宪权”。施密特（Carl Schmitt）将“制宪权”定义为：“制宪权是一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断，也就是说，能够决断整个政治统一体的存在。一切其它的宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断”（施密特，2016：116）。施密特批评自由主义这种“绝对规范的神话所造成的唯一后果是，谁也不去追究像主权这样一个根本问题，而是任其晦暗不明”（施密特，2016：158）。
（2）立法者从这些前提公理出发，运用理性，推导出治理社会的诸多具有普遍性的（正当的、理性的）规则（相当于定理）；这就是立法和立法权。
（3）政府或社会成员的政策或行为则构成了一个个命题；从公理或定理出发，运用理性可以判断命题是否真，也就是这一主张或行为是否是合法的、正当的、理性的。这些就是所谓的司法权和执行权。
（4）在社会治理体系运行时，还存在“例外状态”和冲突。因为法律只规定了一般情况，很多事情非法律所能规定；当这样的规则体系被应用于开放、不确定的现实生活中，更多的规则需要解释才能适用。人们会从各自的立场出发来解释这些规则，往往会形成冲突。更关键的是，根据哥德尔（Kurt Gödel）不完备定理，这样复杂的系统中存在既不能证明为真也不能证明为伪的命题，此即“例外状态”，会导致冲突。即使将这一命题或者其反命题作为前提公理加入体系之中，所构成的系统仍然存在既不能证明为真也不能证明为伪的命题；而且这一过程可以一直进行下去。选择什么样的命题增补为公理，由谁来选择，由谁来解释，由谁来判断这个解释是否合法，在规则体系出现“例外状态”时由谁来作出冲裁。洛克将“这种并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”称之为“特权”（洛克，1964：103）。施密特指出：“一切真正的宪法冲突——即涉及政治总决断根基的宪法冲突——都只能凭借制宪权本身的意志予以决断。就连宪法的一切漏洞——不同于宪法律的模糊性和个别思想分歧——也只能通过制宪权行为来填补；一切其决断涉及根本政治决断的意外情形也要由它来决断”（施密特，2016：118）。
“制宪权”和部分“特权”（除去法官们执法时的自由裁量权）构成了一个国家的主权。主权不受事先规定的规则的限制和决定；这是一种“政治决断”，本质上是一种创造全新的政治秩序的权力，“先于一切宪法律程序，凌驾于一切宪法律程序之上”（施密特，2016：127），是一种绝对的权力。托克维尔（Tocqueville）将主权称之为“专断”，认为这是“民主制度的一个独有特征”（托克维尔，1988：242）。霍布斯（Thomas Hobbes）断言主权是不可分割的（霍布斯，1985）。卢梭（Jean-Jacques Rousseau）进一步认为主权不可以被转移、被代表：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可转移”（卢梭，1982：35）。施密特断言：“制宪权不能让渡、转让，也不会耗尽、用完”（施密特，2016：137）。
很容易看出：首先，在所有权力中，主权是第一位的、最高的权力；而立法权、执行权、司法权是第二位的、从属的权力。其次，立法权、司法权和执行权从权力的行使性质上看----借用康德（Immanuel Kant）的术语----其实是一种后天的演绎能力，而主权能“从虚无中”创造权威、能从矛盾的困境中开出新路，是一种先天综合能力而非演绎能力。伯林（Isaiah Berlin）在一篇名为《政治判断力》的文章中将行使主权的能力定义为“一种综合的而非分析的能力”（史密斯，2015：98）。施密特正确地指出：“制宪权是统一的、不可分割的。它不是与其他几项分立的‘权力’（立法、行政、司法）并列的又一项权力，而是一切其他‘权力’或‘权力分立’的广泛基础”（施密特，2016：118）。这就决定了主权与立法权的性质和行使方式存在着本质上的区别，应该有不同的限权方式。
洛克、孟德斯鸠等人没有清晰地意识到这一点，所以大多数时候将主权与立法权、行政权、司法权相混淆，“三权分立”模式将“限权”等同于“分权”，在实践上就导致了两种情况：
第一，在美国，主权是分散在议会、总统和最高法院。议会享有立法权，总统对于国会通过的法案享有搁置否决权。但是制定美国宪法的先贤们认为：立法机构的成员因为选举和任期等问题“对其选民过度依赖，将会导致代议制的原则和性质发生偏移”，从而使得“立法权完全屈从选举人的意志”，所以他们制定的美国宪法将法律的解释权从立法机构移出来交由联邦最高法院承担，而且“通过宣布法官薪俸固定且终身任职而确保联邦法官的完全独立”。这样，主权一分为三，三者都握有绝对的权力。卢梭对此有所意识，批评他们这样来分割权力，便“把主权者弄成是一个支离破碎凑起来的怪物”，“这一错误出自没有能形成主权权威的正确概念，出自把仅仅是主权权威所派生的东西误认为是主权权威的构成部分”（卢梭，1982：37）。
第二，将主权问题化约为法律问题。卢梭就错误地认为主权者的一切行为都只能是法律（卢梭，1982：77）。但是，正如先天综合命题不可能由后天演绎证成一样，法律之内的解决方案是不适合解决、也不能够解决主权问题，因为主权行为是超出法律之上的政治专断行为。美国的实践也给人一种错觉：因为在美国几乎所有政治问题最终都由司法途径来解决。其实，在美国，最高法院不仅拥有法律的解释权，而且充当了主权代表；托克维尔早就注意到“尽管最高法院按照宪法的规定是司法机构，但它所拥有的特权几乎全部是政治性的”（托克维尔，2018：176-183）。“司法独立”的理念即来源于此。如果司法部门不是主权代表，所谓的“司法独立”其实只是一种“妄想”（夏皮罗，2016）。施密特指出：在现实中，主权往往由立法机构代表，因而“人们也可以从权力分离的必要性作出一个推论：不得对立法行为实行司法监督。因此，对法律的合宪性的司法审查——像美国最高法院针对立法实行的那种司法审查——同样违背了首尾一贯的分权模式（施密特，2016：249）。
三
施密特指出：“宪法被当作一项法律来看待，……，它也只能按照立法程序来修改”（38），尽管“繁难的修宪要求为宪法的持久性和稳定性提供了某种保证。但是，如果某一党派或党派联盟在议会中占有必要的多数，并且能够以某种方式满足繁难的先决条件，这种保证和稳定性显然就不起作用了”（施密特，2016：43）。托维尔在《论美国的民主》一书中深入地讨论过多数原则，他说：“民主政府的本质，就是多数人占据了绝对统治地位，因为民主政府中没有任何事能阻止这一点”，“而且所有的党派都原意承认多数人的权利，以图在未来掌握这样的权利并为自身谋利”（托克维尔，1988：298，300）。美国联邦最高法院的大法官在裁决时遵循的多数决定原则。总统的搁置否决会迫使国会重新审议自己的提案，凡进行重新审议的法案必须得到国会2/3多数的支持才能在国会通过。
但是“‘多数’的无限权威及其在美国快速而绝对地执行意志的方式，不仅造成了法律的不稳定性，还对法律的执行及公共管理造成了同样影响”（托克维尔，1988：302）。例如：美联邦最高法院1973年曾就“罗诉韦德案”做出裁决，确认美国宪法保护女性堕胎的自由。然而，2022年6月24日，美联邦最高法院却推翻“罗诉韦德案”，这意味着女性堕胎权将不再受美国宪法保护。多数决定原则并不能保证前后决定的一致性，所以没有解决“例外状态”问题，反而在不断制造新的“例外状态”。施密特早就指出过：当主权被混同于一般的立法权时，由制宪权衍生出来的修宪权不受限制，声称代表多数的政党就可能合宪地执政后推翻既有宪法。中国台湾的政治实践印证了施密特的这一结论。
更重要的是，多数决定原则不适用于限制主权，因为“多数”是变动不居的，而主权需要相对稳定持久。托克维尔所在时代尚属于一神教文化，在美国公众和党派在宗教信仰上没有大的分歧，尽管一些宪法原则受到影响，但是根本的宪法原则，如事关信仰和文化主权等的原则尚不致于受到改变。即便如此，托克维尔当年就认为在美国对主权的节制预防措施太少，他尤其怀疑宪法设计的代议制、监督与制衡的体系能否对主权产生卓有成效的制约作用（托克维尔，1988：289-290）。在今天的全球化时代，人员和物资在各个国家之间充分流动，特别是中东移民通过各种渠道大量进入欧美，当这些异质文化的移民取得“多数”优势时，有可能改变西方国家的基督教白人文化主权。前述的妇女的堕胎权的判决就涉及到基督教中天主教和新教之争。亨廷顿（Samuel Huntington）就特别注意到：大量的拉美裔人进入美国，这些人都有自己的天主教信仰和拉美文化，很难被美国“新教白人文化”所同化；只要这些移民取得了“多数”的无限权威，最终会分裂美国（亨廷顿，2010：180）。
所以现在有更多学者否定“三权分立”的效用和重要性（夏皮罗，2006）。罗德里克（Dani Rodrik）据此提出了一个“全球化下不可能三角定理”，也就是（1）全球化的资本人员流动，（2）西方坚持的民主制度，以及（3）国家的主权，这三者之间存在矛盾，最多只能同时满足两个条件。如果坚持（1）和（2），那么外来的、异质文化的移民一旦形成多数，就可能变更国家的主权（罗德里克，2011：167）。在当代，西方为了应对这一难题，不得不限制移民。例如，美国前总统川普在美墨边境大修高墙以防止非法移民，欧洲一些国家反对移民的白人民粹主义势力在重新崛起。
四
施密特批评“自由主义回避了制宪权主体的问题，回避了政治统一体的拥有决断权的代表这个问题，并为此建构了一个拥有主权的第三方——不管这个第三方是自己设立自己、由于自身的原因本身就拥有主权从而看上去好像从天上掉下来的‘宪法’,还是拥有主权的‘有机体’，其理论上的结果都是一样的。但是，从政治和国家法实践来看，每当遇到冲突情况时，我们都很容易看出，谁是国家权力的主体，谁是政治统一体的拥有决断权的代表”（施密特，2016：90）。
在前现代的西方政治思想中，上帝或君主可以作为制宪权之主体，马基雅维利（Machiavelli）将这种能“从虚无中”创造自己权威的新政治领袖称为“新君主”。霍布斯称之为“主权者”：一个源于契约的无人格的权力，一个“人造的人”。在法国革命时期，西哀士（Sieyes）将人民（更准确地说是民族）设立为制宪权的主体，洛克和卢梭等认为，人民订立社会契约，形成公共意愿，“国家全体成员的经常意志就是公意”，“这种意志一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律”（卢梭，1982：140，36-37），卢梭称之为“人民主权”。在1789年法国革命前后的思想转变中确立了现代政治的根本原则：唯有民族能够作为制宪权之主体。而民族的定义在于：具有种族或文化意义上相关联合的“人民”，当他们意识到自身的政治存在，并具有同一性的政治意志时，便形成了“民族”。一个明显的事实是：基督教对西方民族的形成起到了至关重要的作用（韦伯，2012：157；亨廷顿，2010：287）。显然：文化主权是国家主权的重要组成部分；而“全球化下不可能三角定理”中的国家主权其实可以视为文化主权。
但是“人民”作为一个无人格的整体是无法行使主权的。“人民欲成为制宪权主体，就必须作为统一体而存在，必须被预设为政治统一体”（施密特，2016：61）。但施密特也指出：“就连一个‘少数派’组织也能够成为制宪权主体。一个稳固的组织，就其本身来看，也许无须诉诸多数国民的意志，就能够对政治存在的类型和形式作出根本的政治决断，也就是说，制定一部宪法”（施密特，2016：124）。所以在现实政治中，往往是由政党以人民的名义代为行使主权。用马基雅维利的话来说，“一切的政治都是党派的政治，共识是骗人的。诉诸共识，只不过是一个阶层为了统治而施展的障眼法”（史密斯，2015：150）。不同的政党获得和行使主权的方式是不同的。历史上英国的辉格党和托利党都拥护新教徒国王，美国的两党也都是新教徒的政党，他们都是在同一种（新教）文化之下区分自己，继承并行使着相同的文化主权。而有的政党却能“从虚无中”创造主权，这些政党往往就是通常所说的一党制下的革命党。亨廷顿在研究二十世纪变化社会中的政治秩序时注意到：“在那些传统政治制度被革命所粉碎的地方，革命后的秩序实有赖于单一强大政党的出现，中国、墨西哥、俄国和土耳其革命证实了这一观点，否则，这些国家的历史就会大不相同。在那些摆脱殖民主义之后很少有或根本没有继承到政治制度的新生国家里，政体的稳定直接依靠政党的力量”。“政党就不仅仅是个辅助性组织，而是合法性和权威性的源泉”，“不是政党反映国家意志，而是政党缔造国家，国家是党的工具。政府的行动只有反映了政党的意志才是合法的。政党是合法性的根基，因为它是国家主权、人民意志或无产阶级专政的制度化身”（亨廷顿，2008：69）。
那么如何限制革命党的绝对主权？显然，这里不能应用“三权分立”的原则，亨廷顿提出了一个替代方案：“在没有党派竞争的情况下，一党制所能提供的最合格功能性替代物就是党务官僚和政务官僚之间的竞争”（亨廷顿，2008：355）。但是，亨廷顿的这一方案本质上仍然是党内的分权而不是对主权的限制。
其实，这里有一个很简单和很传统的“两院式”解决方案。在立法机构、行政机构和司法机构三者之中，主权完全归属于立法机构，行政机构和司法机构位于立法机构之下。但是立法机构需要分成两院：革命党议员组成党院，非革命党议员组成众院。革命党和人民作为主权（制宪权）的主体，须臾不可缺位。两院承担不同的责任、采用不同的选举和议事规则，两院先协商再各自表决，任何法律都要两院一致通过才能生效。当两院意见不一致时，由党院最终决断：是否以该提案为基础先成立“特别试验区”试行、再根据试验结果（包括试验地区人民的公投意见）协商决定。“人民的制宪意志只能靠行动来证明，而不能靠遵守某个规范程序来证明。不言而喻，这种意志也不能按以前或迄今有效的宪法律来予以判断”（施密特，2016：126）。政治权力来源于社会实践，权力之间的冲突也只能在实践中解决；更不能像洛克那样：“（在世界上没有裁判者的场合）人民没有别的补救办法，只有诉诸上天”（洛克，1964：106）。
这一方案结合了精英民主和大众民主，既坚持了革命党的主导地位，也体现了人民主权，又符合和体现了民主正义原则：（1）绝对权力被关进了笼子；（2）人民通过制度能自由表达反对意见；（3）统治得到了人民的同意；（4）引入了选举竞争。这一方案既对精英团队的权力有所限制，也能有效防止“多数人的暴政”和民粹主义势力。
洛克、孟德斯鸠等学者由于历史的局限，没有认识到逻辑理性的不完备性，所设计的“三权分立”方案存在诸多缺陷，已经不适合全球化、多元文化的时代。本文提出的改良方案或许可以成为全球化时代限制主权的替代方案。
参考文献
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附：
英文题目：
Reconsidering the Core Principles of Restricting Power from the Perspective of Mathematical Logic
英文摘要
Restricting absolute power is the core principle of modern state power construction. The principle of separation of powers was proposed and adopted by early Western political thinkers. This article re-examines this principle from the perspective of modern mathematical logic, combined with the theory of constitutional power, and finds that this principle confuses the differences in nature and operation of powers such as supreme sovereignty and general legislative power. Therefore, the decentralization system established based on this has significant flaws. In theory, this article proposes a new weight limitation scheme.
英文关键词：
Sovereignty; Separation of powers;Constitutional power；Godel's incompleteness theorem
【文/王班班，本文为作者向红歌会网原创投稿。】
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