法意导言：
近日，汕尾有大量美团外卖骑手因大雨补助纠纷拒绝工作，引发社会热议。舆论广泛共鸣背后的“真问题”是平台经济发展过程中次第涌现的数字经济劳动者权益保障问题。
伴随着信息技术的不断扩散，越来越多的新业态依托新媒介出现，在新业态劳动依托的生产方式尚未完全固定和得到充分认识的情况下，需要进一步提炼数字劳动过程的特点和共识。北京大学法学院副教授胡凌撰文梳理了生产性劳动法的演化过程，讨论相关法律机制如何顺应及影响生产方式的变化，从而思考特定法律权利存在及有效行使的制度结构。
生产性劳动法的演化
胡凌
北京大学法学院副教授
摘要
伴随以互联网为代表的信息技术不断扩散，越来越多的新业态依托新媒介出现，产生诸多增量价值。当下劳动法律制度在边际上不断回应数字经济带来的变化，但在新业态劳动依托的生产方式尚未完全固定和得到充分认识的情况下，需要进一步提炼数字劳动过程的特点和共识。观察生产性劳动法在数字时代的演进不仅具有特定法律部门的实践意义，也具有辐射到其他法律部门的一般性理论价值。本文实际上是以劳动法为例，讨论相关法律机制如何顺应及影响生产方式的变化，解释劳动法的“生产性”如何体现为“流动”与“整合”两个核心要素，并需要在何种制度层面上解决，进一步认识到生产要素的流动性和整合性是整个法律体系在数字时代都需要不断面对的问题，从而思考特定法律权利存在及有效行使的制度结构。
关键词：
流动 整合 劳动 生产力 互联网
01
引言
伴随以互联网为代表的信息技术不断扩散，越来越多的新业态依托新媒介出现，产生诸多增量价值。这些价值总体而言发端于各类生产要素的流动性，要素的生产、流转、交易和消费变得更加精准和有效率，价值生产也越来越趋向整合与合作性。具体而言，新业态劳动已经呈现出若干新特点：价值生产碎片化（这导致劳动与非劳动行为模糊不清，因为都可以产生价值）、更多依赖信息进行整合管理（因此隐私变得更加不重要）、劳动组织更加灵活（对组织主体的能力要求更高），等等。在这一过程中，围绕“劳动”产生的纠纷和争议逐渐增加，并推动了关于新兴劳动权益法律保护的学术和社会讨论。[1]现有关于平台灵活用工或新业态劳动的分析集中在劳动关系确认、工伤认定、社会保险、监管体制等问题，[2]更多地是围绕未来制度设计或司法认定标准展开，但较少说明这一灵活而松散的过程是如何伴随社会生产方式变化而实际发生的。
本文尝试对数字时代劳动过程的变化及其法律回应进行更加理论化的提炼。当下劳动法律制度在边际上不断回应数字经济带来的变化，但在新业态劳动依托的生产方式尚未完全固定和得到充分认识的情况下，需要进一步提炼数字劳动过程的特点和共识。鉴于相当多的法律部门已经从边际上到整体性回应了信息技术产生的影响，法律研究需要进一步将生产方式变化作为法律理论的核心变量加以认真对待，笔者将这一观察法律的视角称为“生产性”法律。[3]本文将论证，无论是宪法中的劳动条款还是劳动法体系本身，从历史演进看，其关切的核心问题都是如何推动先进生产力发展，以及如何不断调整法律规范与制度结构，便利各类要素以低成本流动，通过整合功能发挥其最大经济与社会价值。
数字经济生产方式利用低成本信息技术加快生产要素流动，在扩展的时空范围内带来了交易与合作的多种可能性，由此产生更多价值，但也容易导致这些要素进一步碎片化。由此需要通过创新组织过程、平台功能设计或财产制度将流动的碎片重新整合，防止过度强调碎裂本身的价值，降低反公地悲剧的可能性。整合观念的要义在于，碎片化的权利或权益仅需要在边际上得到保护，但不能因此影响新型生产方式的塑造和整体政策预期。
尽管当前劳动法制度正计划朝着法典化方向迈进，[4]但真实世界的劳动秩序不是单纯依靠一套书面规则而形成，其前提必须是某种相对稳定和被广泛接受的生产方式。在传统行业遭遇新技术的创造性破坏，甚至新兴行业也在不断自我颠覆的情况下，尚未形成稳固的商业模式，不太可能塑造相关劳动者行为和权益的合理预期，在这种环境中一旦强化传统劳动权益保障将会增加新业态的进入和转换成本；而只有当特定平台盈利模式相对清晰，供给需求链条趋于稳定时，将劳动者行为基准加以固定才能够对其形成锁定效应，成为新型生产方式的一环，甚至成为头部用工平台企业的竞争优势。
从这个意义上说，观察生产性劳动法在数字时代的演进不仅具有特定法律部门的实践意义，也具有辐射到其他法律部门的一般性理论价值。本文实际上是以劳动法为例，讨论相关法律机制如何顺应及影响生产方式的变化，解释劳动法的“生产性”如何体现为“流动”与“整合”两个核心要素，并需要在何种制度层面上解决，进一步认识到生产要素的流动性和整合性是整个法律体系在数字时代都需要不断面对的问题，从而思考特定法律权利存在及有效行使的制度结构，尝试在生产方式转换背景下回答：我们究竟是否需要固化某些（甚至是宪法性的）权利，还是需要推动其内涵不断发生变动，等待新形态重新稳定。
本文按如下顺序展开论述：第二节将劳动法的生产性面向追溯至宪法，认为宪法的经济维度一直指向不断推动生产力变化、塑造相应生产方式和制度。当占主导地位的生产方式开始转向以信息生产和利用为核心的机制时，相关的宪法制度与基本权利内涵也随之调整，在解决新问题时以生产要素的流动与整合为原则指引，劳动法的变化只有放在这一逻辑下才能得到理解。第三节对数字经济生产方式进行重述，从生产组织层面分析，该生产方式如何推动劳动力及其价值的流动与整合，以及相应的变化在劳动法上透过不同话术提出了不同的争议问题。第四节从司法维度深入分析法律如何在边际和整体上回应这些争议，特别提出一种不同于传统裁判思维的更加理论化的司法决策模型，该模型以推动价值生产为导向，辨析劳动权利和行为所处的规范性结构，有助于现实地区分何种价值生产行为可以落入劳动法保护范围，并为处理其他生产要素利用所存在的争议问题提供解决思路。第五节认为数字经济中的生产关系如果要进一步稳定，需要与其他生产性的制度协同演进，从而最终形成流动有序的扩展式劳动秩序。最后对本文的发现进行总结。
02
生产性劳动法的宪法起源
1、宪法的生产力条款
劳动议题在共和国历史和宪法中具有举足轻重的地位，既是政治意识形态意义上的，也是社会与人的现实发展意义上的。本节追溯宪法劳动条款意在说明，劳动法律制度及其变化是整个生产方式变化的一部分，宪法文本将劳动制度与其他生产制度放在一起规定，目的是不断探索和改进生产力。从这个意义上说，劳动法的重要价值和功能是生产与效率。
就宪法文本与具体法律部门的关系而言，研究者更多关注形式上的裁判文书援引、备案审查或者立法中的宪法授权性条款。但如果我们看到文本背后的宪法价值，就会发现推动工业化的生产力作为制度目标占据了十分重要的地位。[5]按照经典马克思主义理论，生产力改变有很大可能导致共生的生产关系和经济组织发生调整，进而推动包括法律和公共政策在内的上层建筑也相应发生改变，以确认合法性和解决新旧利益冲突。[6]从共和国五四宪法开始，为实现序言中规定的过渡时期总任务（“逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造”），宪法正文确认了不同种类的所有制形式，强调“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全”（第15条）。在七五宪法短暂地转向坚持无产阶级专政下的继续革命后（仍然强调“实行抓革命，促生产，促工作，促战备的方针”），七八宪法再次回到生产力目标，规定国家要“坚持鼓足干劲、力争上游、多快好省地建设社会主义的总路线，有计划、按比例、高速度地发展国民经济，不断提高社会生产力，以巩固国家的独立和安全，逐步改善人民的物质生活和文化生活”（第11条）。从八二宪法到2004年修正案都没有改变生产力目标，而且对从商品经济到市场经济环境转变中如何发展生产力进行了更加细致的指引，第14条（后文称为“生产力条款”）规定“国家通过提高劳动者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企业经营管理制度，实行各种形式的社会主义责任制，改进劳动组织，以不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力”，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。[7]此外，如果放眼宪法序言和其他经济制度条款，也会发现若干与生产力发生关联的内容（如序言中关于国家生产资料所有制改造的说明、“三个代表”重要思想、正文中关于社会主义基本经济制度的规定等）。这都表明，宪法关注生产力的发展，并注重使上层建筑与经济基础相适应。
伴随市场经济改革深入，在八二宪法及其后续修正案中，国家不断确认市场经济条件下推动要素流动的一些基本制度（如非公有制经济、土地使用、农村生产经营、私有财产、社会保障等）。但从2004年至今，基本经济制度和劳动相关条款内容没有发生变化，2018年修宪也主要是关于国家机构的调整。而正是在这近二十年中，互联网推动的数字化生产方式开始兴起扩散，逐渐显示出其生命力，并表现出和工业化生产方式不同的特点。在何种意义上我们能够将这种变化视为一种新型生产方式而不是既有生产方式的补充，将在下一节讨论。但可以肯定的是，如果有任何新生事物，目前看到的仍然是其不断变化、尚未稳定的过程，这解释了为何国家尚未对宪法正文进行新的调整，而是通过在具体法律部门层面加以修改逐步回应。
八二宪法为劳动者设置了充分的权益保障制度（第42-45条），具体体现为平等就业、民主管理、按劳分配、劳动纪律和破产保障五个面向，相关具体制度正沿着这五个维度进行延伸。[8]但生产力条款清楚表明，劳动制度的设计逻辑一开始是嵌在当时希望推进加强的生产制度和所有制结构中的，是生产方式的一部分，而不是在真空中设计的权利义务规则。该条款并不尝试界定何为先进生产力，而是采取一种“生成”立场，即规定推动先进生产力需要考虑的若干制度性维度和评判标准，进而努力促成某种合乎生产力的生产方式。[9]这些制度性维度主要是：（1）提升劳动者态度和能力，把人的因素放在第一位，包括合同、权利、培训、保障等在内的具体措施；（2）开发先进的科学技术，这是仅次于劳动者的第一生产力；（3）完善经济管理体制，认为国家对经济的宏观管理、政策和法律不可或缺，需要及时加以引导；（4）完善企业经营管理制度，需要不断适应变化的外部环境；（5）强化社会主义责任制，为实现正常生产经营活动设定外部和内部的行为标准和可预期的后果；（6）加强包括团队、工会在内的劳动组织建设；（7）看重资本的积累和劳动生产率提升，“效率优先，兼顾公平”；（8）社会保障制度要与经济发展水平相适应，不能超前过度消费或浪费。八个方面在经济过程中是相互渗透和联动的关系，例如科学技术的改进可能促成劳动组织和企业管理的变化，进而带动宏观政策调整，创造出更具规模化的生产力，其核心指向生产组织的变化，同时为了激励劳动者，需要适时调整社保措施。从这个意义说，劳动制度的宪法功能是和其他生产制度一起对当下占主导地位的成熟生产方式和劳动秩序进行确认，厘清相关主体的权利义务，也及时反映其变化，甚至帮助协调不同类型生产方式之间的利益冲突。因此，在宪法劳动条款看来，劳动制度本身既是革命性的，也是保守性的：一方面能够在劳动过程中实现对新技术和要素的吸收推动创新，提高效率，突破现有生产方式和关系，另一方面也可能成为既得利益者采取路径依赖，反对采用新技术的理由。
2、生产要素的流动与整合
宪法的生产力条款实际上还隐含了关于生产要素利用方式的指引。改革开放以来，在市场经济条件下，包括劳动力在内的各类生产要素的使用过程发生了巨大变化，与计划经济时代的国企相比，变得更加灵活多元。国家推动农村劳动力向城市流动，进入工业化生产方式，产生大量就业需求，市场主体也大大增加。如何更好地利用不断流动的劳动者，为各地持续产生经济和社会价值，同时确保社会安全稳定，就成为重要的治理问题。我们已经看到流动人口基本上被吸纳进城市的不同职业群体和组织中，雇工经营的生产组织成为活跃市场的主要力量和基本单位，工业和服务业组织逐渐稳定，形成了细分的行业产业链，民法和商法制度的出现逐步适应了这一经济过程。因此在互联网引入之前，封闭生产组织通过相对固定的劳动关系稳定吸纳跨地域劳动者就成了工业经济中生产关系的劳动特点。流动性既是导致劳动制度变化的自变量，又是开放政策的因变量。随后劳动保障和合同制度的完善帮助进一步解决了劳动力市场中遇到的基本秩序问题，这一秩序并没有将正在兴起的数字经济纳入考量。
生产要素本身的流动性不能直接带来经济和社会价值，而是需要对个体化的要素加以重新组织协调，形成规模化与集体性的生产制度，这就涉及要素的整合问题。在市场经济条件下，要素直接参与市场交易会遇到巨大的信息与合作成本，只有吸纳进企业中加以协调才能提高整体效用，[10]而竞争机制会促使整合和利用方式变得更加有效率。从这个意义上说，生产性的劳动制度需要处理好“流动”与“整合”的关系。传统劳动制度依托于企业这样的产业组织，其特征必然要与封闭组织的人事管理、劳动安排等相契合，而一旦信息技术进一步降低企业内部交易成本，流动和整合的方式也将随之改变，劳动制度也会发生相应变化。其内在变化逻辑就是，承认和接受劳动力流动，认可其可能带来的经济社会价值，并创造相应的生产关系对其更好地加以利用。
《宪法》首要关注政治整合问题，从序言到正文处处体现了统一多民族国家的政治整合措施，也一直是研究者关注的重点，[11]而生产要素的经济性整合在政治整合框架下似乎是不言而喻的（如中央政府主导的跨地区转移支付或整体经济宏观调控）。问题在于，随着市场形态的演变，一旦各类要素被从既有组织中解放出来释放到市场中，并不必然确保其在微观层面上能够被再次吸纳到更加有序的生产秩序当中。如果需要重新加以组合产生价值，就需要在考察不同的资源整合方式基础上寻求良好的制度替代，以确保公共和私人利益都得到满足。经验上的整合方式至少可以包括如下类型：（1）通过组织或产业链进行整合，确保生产要素能够在一个可控的空间范围内产生价值，主要体现为现代企业塑造的工业生产方式；（2）财产价值意义的整合，使碎片化的生产要素集合起来发挥作用，以免产生反公地悲剧，关于公共资源利用的讨论更多属于这一类型；[12]（3）要素功能上的整合，如将零散信息收集起来，降低单一行动者成本，实现市场或社会中的公共利益；（4）通过公共基础设施的整合，如数字平台之间的互联互通，便利要素更好地无差别流动。[13]一旦劳动主体或其他市场要素通过技术手段降低进入外部市场空间的成本，使劳动组织的力量减弱，就能看到整合的力量逐渐从第一类组织转向通过第四类公共基础设施，而财产价值和要素功能也会在不同环境下随之发生巨大变化。只有在这个过程中才能理解劳动制度演化的症结，即当传统劳动组织遭受挑战，出现平台型劳动组织的时候，如何能够发挥技术的整合作用重新驾驭流动性以产生集合价值。如果这个问题解决得不好，就没有办法帮助生成新的稳固生产方式。而这个基本问题也一直贯穿于其他法律部门变化的始终，由此可以说，就是重要的宪法问题。
宪法的生产力条款暗示，在稳定的工业生产方式下，通过提高生产效率不断深化和加强这种生产方式是可理解的，指向性较为明确。然而，一旦出现突破性技术，使该条规定的生产方式在可预期的范围内发生整体性变化，超越了传统生产组织，就意味着既有的法律和政策标准将不断发生断裂和重构，这是宪法制定者和修订者无法事先预测的。笔者之前的研究已经表明，信息经济带来的新型生产方式从内生性维度要求法律制度进行系统调整，而且已经在各类法律领域引发了程度不同的变化。[14]隐含辩证法就是，在抽象的宪法意义上政策目标是连贯的，但在具体规则上则是断裂甚至冲突的，还可能增加规则适用的成本。那么在边际上的法律纠纷解决过程中究竟需要采取何种判断标准，就需要仔细考量。《宪法》文本具有足够强的包容性，不会简单地确认新型生产方式，而是通过动态机制建设和生成的方式推动实际变化，以等待变化最终得以稳定，因此现有相关经济条款完全可以容纳数字经济和社会变化。
本文余下部分将讲述“非法兴起”这个故事的劳动法版本：和版权法、竞争法领域类似，劳动法实际上是以不作为的方式为数字经济发展开了绿灯，在相当长时间内默认像平台这样的新型劳动组织兴起，而不是强制将新就业形态劳动都拉到既有劳动制度中加以评判和约束，阻碍这一过程；尽管一些大型平台组织如物流、外卖、交通、演艺行业已经形成相当的规模，但目前我们远未达到可以确认稳定的新劳动形态的阶段，；逐渐兴起的劳动争议使得司法在边际上也需要考虑如何塑造可预期的裁判标准推动一种新型生产方式的变化。
03
生产方式变化与劳动法的关联
1、信息经济生产方式重述
上文不是要生硬地为法律和政策帮助推动生产力找到一个宪法上的规范性（甚至是原旨主义的）基础，因为即使宪法规定了，具体法律部门也完全可以在不同程度上规避。真正的问题还是要观察有何种现实推动力要求法律做出或不做出改变。本节先讨论生产方式的变化，以及新生产方式如何希望法律发生调整。按照上文逻辑，如果要理解劳动法的生产性面向，需要理解其嵌套的生产过程。生产方式变化不是一个非黑即白的过程，而是并行、相互补充和逐渐吸纳、替代的过程。生产方式由生产组织、工具、关系、劳动力来源、所有制形态等若干要素构成，往往一开始通过采用某种新技术，改变既有生产过程中的某些要素，从而逐渐改变自身。以信息技术为例，承载操作系统的智能终端不是一种单一性技术，而是通用性技术，它不仅能够嵌入既有的生产过程，也能不断改造适用到更多新场景和业态，因此是一种创生性的（generative）技术。[15]这种创生性技术既能够在工业生产组织中应用，也可以在消费者级别的软件和终端上实现，从而在更大范围内便利生产要素的调取匹配，在使用中就形成了一种经济过程和组织形态。[16]因此也可以反过来说，和物理学中的“相变”现象类似（分子间关联改变形成不同物质形态），生产方式是一种将各类要素在不同技术和制度约束条件下加以重新整合的精巧技艺，为了相对稳定的组织性目标不断调整构成性要素，进行再生产和再适应，这实际上也是熊彼特式创新的经济过程。从认识上说，历史上生产方式的变革过程十分类似于科学知识的范式转型，它意味着一整套从技术、利益、制度到知识的变革。[17]
这个过程已经在历史上得到了完整展示。马克思以来的经济史学家不断说明，生产方式变革就是人类历史过程本身，在任何新型生产方式的初期，都可能只是一种新的技术性发明，或边际上对现有生产流程的改造；随着此类技术性工具的使用和扩散，一旦提升了效率，扩大经济规模，生产组织就会发生调整，进一步增加资本积累，改变生产过程中人和人的关系，最终由法律加以确认固定化。从历史上看，资本主义的工业化生产方式战胜农业生产方式在全球范围内经历了较长时间，特别是在政治上开展资产阶级革命、殖民活动和战争加以推动，并创造了一整套现代法律制度及其意识形态不断加以夯实维护。劳动制度和权利保护在这个过程中完全不是先导性问题，而是系统的附随性问题，因为系统性的劳动争议涉及公平地分蛋糕，而在蛋糕做大的过程中，有任何边际上的纠纷都可能被快速发展的经济模式所吸收和掩盖，直到稳固下来相关群体才有动力划清权利义务边界。这也解释了为何关于灵活劳动的争议在互联网引入中国二十年左右才开始出现，在这段时间里，传统劳动组织制度进一步稳固，而新兴数字劳动组织也在不断做大。
无论是对过去二十年历史的解释，还是对当下经济政策的认知，都有必要认真回答这一问题：数字经济真的意味着出现了全新的生产方式吗？改革开放初期也出现过国有企业控制的生产要素增强流动甚至私有化的过程，信息技术带来的流动性问题看起来似乎更具有相似性而非差异性（无论是要素流动形成价格双轨制，还是各级政府通过行政发包制加以扶持[18]）。即使从宪法文本追溯，也完全可以在八二宪法文本中发现工业生产方式的制度基础，这样说来，认为数字经济仅仅是人为构建的一个吸引眼球但有欺骗性的意识形态语词也不为过（就像当下流行的“元宇宙”一样），[19]因为它看起来只是市场经济生产活动的进一步延伸，[20]都是在协调陌生人社会中非人身性的劳动活动，劳动控制过程都存在，[21]甚至具有内在一致的资本积累结构。[22]
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对这个问题的回答既有认识论意义上的考虑，也是利益划分和公共政策选择的结果，涉及法律政策的合法性，也会影响到劳动政策和制度的调整。如果答案是肯定的，数字经济的利益相关群体就可以使用这一话术主张自身相较传统行业的优势和独特性，要求放松规制，认为自己更加有能力驾驭要素流动性，把蛋糕做大。[23]而传统利益群体则会试图否认，希望保护自身的竞争地位不受挑战，控诉新兴行业对手采用了不正当竞争方式，希望将其重新拉回现有生产组织的规制框架，同时希望在现有生产方式内部消化信息技术红利。这些话术上的竞争会产生大量泡沫，即使能够短时间成功吸引投资或游说监管机构，也需要能够证明其能成为稳定生产方式的潜力。
信息技术带来的核心变化一开始并不是组织意义上的，而主要体现在供给侧变化，以及供给侧与需求侧的关系上。首先，生产要素流动性和市场主体变得更加多元。2008年金融危机[24]和2020年新冠疫情[25]对雇佣劳动的传统经济主体产生了较大影响，由此为更加灵活的零工平台提供了机遇，这期间产生了网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新兴行业。[26]除了上述更接近于传统行业劳动行为的群体，数字劳动形态也扩展到能够产生价值的可追踪的大众文化生产活动，两者的边界更加模糊不清。其次，生产和消费环节变得密不可分，消费者行为更加可预测，推动生产过程更加精准，循环加快，消费者群体也可以被激励和动员成为生产者。这都意味着生产秩序在数字经济中被无限扩展（还可以扩展到机器和物），狭义的劳动秩序被逐渐吸收到更加宏大的生产秩序中。然而，这两个环节在工业化生产过程中都可以得到改善（如企业按需订制、远程居家办公、使用劳务派遣人员等），说明要素流动性本身不必然带来生产方式的变化，生产组织及其关系完全可以在流动性增强的过程中保持不变，这样采用数字化技术不仅能从中获利，还可以强化传统生产中的劳动控制（如加强对员工的监视）。反之，像数字平台那样协调生产的控制系统和组织，实际上也可以采用雇佣关系，以便在法律上增强对要素和员工的控制力，这完全取决于成本核算以及确保生产稳定的需求。
作为合法性论辩的理由，当下的数字平台希望有一种理论能够把工作的灵活性与新型生产方式排他绑定在一起，从而证明自身的优越；而传统行业的竞争者则试图指出该种生产方式和控制力/从属性的关联，从而证明数字平台用工也是劳动关系。在本文看来，上述两种相互对立的观点都没能完全把握新型生产方式的本质，更不用说双方已经在从光谱的两个极端迅速向中间地带汇总融合。例如，目前灵活用工的大型数字平台本身的劳动过程也是混合式的，有些直接面向个体进行调度匹配，有些则需要利用二级产业组织降低自身成本，形成不同层级的产业链和多元生产秩序。
无论如何，围绕互联网展开的新型组织和渠道才使得数字生产变得有序和可预测，也是产生新型法律问题的根源。有意义的问题就不是纠结于发现是否有一种全新物种正在取代旧物种，其判断的标准可能因人而异，而是在看到背后代表不同利益的话术的同时，关注和追问以平台为组织形态的数字经济生产如何进一步演化，是否足够稳定，以至于创造出数字平台主导的相对独立的经济循环系统。一些零散的劳动力在信息技术的帮助下，不仅脱离了传统行业和职业规范，也脱离了新平台的生产方式，这可能是灵活劳动的原初涵义，也是市场过程的结果。但本文更关注那些逐渐被新生产方式“捕捉”到的流动和灵活劳动行为，它们进入了某种松散灵活却具有强大控制力的生产过程。也许在二十一世纪中期，我们可以回过头在某种理想类型的范式下总结，但眼下需要看到变动中的范式得以持续发展的动力以及可持续性预期。
2、数字劳动的非法兴起
稳定生产方式是通过技术、制度、语词不断建构起来的，其中比较重要的外部环境是法律政策的确认和扶植。就工业化生产方式而言，需要保障企业将各类市场要素和生产资料集中到一个封闭生产组织中，有财产权利作为激励，才能进行稳定的资本积累，形成稳定可预期的生产过程，雇工经营和劳动合同也主要是这个意义上的功能。[27]在信息技术产生突破之前，效率提升仍然通过工业体系内部加强研发，以及外部市场竞争来实现。由于雇主无法精确计算和控制，生产要素在处理加工过程中可能会浪费，雇员也可能“摸鱼”，但从总整体经济核算角度看仍然是有效率的。[28]而对数字经济的生产方式而言，其在发展初期的首要任务仍然是以低成本获取生产资料和接触到广泛消费者，解决供给和需求侧之间的有效循环，这就是笔者称之为“非法兴起”的伟大历史过程。非法兴起是指这样一种状态：特定生产要素经由低成本的技术创新等原因，从工业化生产组织流动至数字生产的全新空间中得到再利用，这个过程会不断违反符合工业化生产方式的既有法律规则，在体系外逐渐生长，最后成功形成新的生产秩序，要求制定新规则确立其合法性，解决利益冲突。[29]
显然，并不是所有过去试图挑战传统生产方式的技术创新都成功了，除了有风险投资一类的金融安排，以及探索出的免费商业模式（这两者也没有什么特殊性），数字经济成功的主要外部原因反而是脱胎且依赖于传统的生产过程。非法兴起不仅显示出革命性，也反映了依赖和共生。首先，面对大量侵权，传统生产方式并未能够成功利用法律或政策武器限制数字经济发展，特别是对流动生产资料的未经授权使用，这就为数字平台自主探索商业模式提供了充分的空间。[30]劳动法基本上保持了谦抑状态，并不主动延伸至尚未成型的数字经济领域，劳动主管部门的工作重点仍然放在如何深化依托传统生产组织的劳动权利保障，也没有将目标转向数字劳动。其次，数字经济需要为从既有生产空间中游离出来的要素提供有利可图的交易机会，以便使流动性进一步增强，其甚至默许一些要素通过“双轨制”获利，担心如果没有传统制度和环境提供依托，在成熟的商业模式尚未出现时，就不太会有更多人愿意冒险转移到新的生产环境中去。例如，很多外卖骑手从农村到城市里灵活就业，家里保有耕地作为保障，如果工作遇到困难可以随时退回去。第三，生产要素脱离传统产业组织后，如果缺乏有效组织和管理，可能会产生一系列负外部性，例如在相关数字平台上带来无序混乱，使价值生产分散碎片化，难以进行资本的稳定积累等。同理，灵活用工如果缺乏来自用工平台的有效约束，确保最基本的行为规范和管理制度，长期看也无法形成吸引消费者的稳定模式。
正是新旧生产方式之间的这种紧张而紧密的关系使人们倾向于使用传统规则来思考问题，反映在法律上就是将传统经济过程的规则应用至新环境中，而不是单纯地创设新规则。如果一定要这样做，需要追问新规则在多大意义上能够反映新生产方式的特殊利益。在非法兴起过程中，不同领域的法律在回应这个问题时，采用了不同的思路：（1）专门立法出台适应新兴业态的新规则，承认其合法性并通过特殊规则加以约束（如创设信息网络传播权，或者制定单独的网约车监管条例），这为数字平台使用流动性要素提供了制度便利；（2）立法完全保持谦抑，而司法尽可能将一切新争议（如虚拟财产确权或新型知识产权侵权）都转化为合同问题或不正当竞争纠纷，这也在事实上承认了数字平台封闭架构的生产自主性，保护平台企业对内对外的自主经营权不受干预。[31]
这些思路为劳动政策与制度进行调整提供了借鉴，其理论意义在于，法律权利义务并非在真空中实现，而是通过法律关系在既定生产方式中得到确认和实现的。具体而言，我们熟悉的劳动权整合在一整套传统劳动关系和生产过程中，如果希望将数字平台上的争议行为状态确认为某种新型劳动关系，就有必要重新想象一个全新的劳动过程，这项理论工程不仅声势浩大，而且短时间难以达成共识，对司法而言较难把握。正如本文第四节详细阐述的，已有的司法裁判实际上做出了两个相互对立的极端选择：一类完全放任灵活用工的自主选择状态，认为数字劳动关系仅仅是达成合意的合同；一类则简单套用传统工业组织语境下的控制力和从属性标准，而并未考虑数字平台组织的特殊性。然而，两种选择都忽视了平台本身塑造劳动和生产过程的意愿和实际措施，以及在灵活劳动者之间逐步形成的共识，而且这种新型关系很难被简单地用一类“准劳动关系”立法建议而涵盖。引发数字经济中真正劳动法律问题和制度建设的原动力并非来自传统经济和竞争对手的意识形态攻击，也不是灵活劳动者在边际上提起的诉讼，而是那些已经逐步完善了新形态劳动过程的大型平台，它们需要法律给与一个不同于传统模式的不受挑战的地位，以便在保持一定控制力的情况下持续从流动性中获利。因此，我们再次回到这一论断：劳动关系的合法性最终取决于生产方式的合法性。对于数字平台创业者而言，关键问题是能否向监管者展示自己采用了代表先进生产力的科学技术，提供不同于传统行业的服务，哪怕这意味着自己不得不提供一整套低于传统标准的自我监管措施。
灵活劳动的数字平台已经按照宪法生产力条款的指引，尝试建构出若干利用流动性的新型组织和管理制度（所谓由福特制向后福特制转变），使得新型生产方式也变得更加稳定和系统化，形成一种不同于传统劳动过程的扩展式劳动秩序。这一秩序通过如下逻辑得以展开：（1）将工作不断设计成能够碎片化和深度分割的模块化组合状态，通过低成本的信息和算法协调工作进度，并可以实时测量劳动价值的变化；（2）在此基础上，多元的生产主体可以成规模地进入松散的生产过程，不需要通过雇佣关系绑定在数字平台上，而平台保持一定程度的组织整合性以应对可能的流动性负外部性，既可以直接发布指令，也可以通过社区协同；（3）在拥有足够多的流动劳动者后，为实现稳定的资本积累，需要对劳动者分级分类，以便识别出能够稳定产出的人，进而采取更多激励措施将其留在数字平台上；（4）这种组织方式是通过建立平台上市场和社会的各类信息基础设施而实现的，如身份认证、平台规范、分析匹配、评分管理等，[32]还可以广泛利用商业保险机制以取代雇主责任，最终形成一种新的控制性生态系统。
根据灵活劳动的形态不同，可以大致区分两类用工平台以便进一步理解劳动者权利和选择结构如何内化于数字经济生产方式。第一类更多是以体力劳动为主的劳动密集型平台（“I类平台”），其用工性质和部分传统服务行业十分接近（如家政、交通运输、配送等），其劳动过程更多强调本地化的层级式管理和稳定的劳动秩序。在I类平台模式下，相当多的体力工作是可以计件核算的重复性劳动，可替代性更强（无论是被其他人还是机器），尽管劳动者存在一定流动性，但平台缺乏多元的工作岗位，导致平台间而非平台内的流动较强。更进一步说，这类平台相对而言是现有相关服务行业市场化不充分的有益补充，在经济下行期间通过零工多少也能保证一定收入。从市场结构看，I类平台提供了更多是垂直领域的服务，其性质往往是功能性而非日常性的，多边市场的流量效应不明显。一般的数字平台多边市场模式的目的除了构筑竞争性的防御护城河外，还有一个重要功能是确保劳动力和消费者能够留在自身平台内部流动，有些类似于传统生产组织中的转岗交流过程，系统内的转岗功能是雇佣关系的应有之义，可以更好地识别出劳动者的能力，对不确定的竞争态势也能保持一定灵活性。但在I类平台模式下，由于像管理组织这样的功能已经基本被自动化算法替代，劳动岗位就变得相对单一，只能凭靠工作时限进行有限度的晋升，对劳动者职业技能的提升帮助也十分有限，这就决定了I类平台的职业前景只能在一个低水平范围内调整，如果平台不能提高待遇或提供新的岗位可能性，就不可能成为劳动者稳定的选择。
另一类平台则聚焦于以虚拟内容服务为核心的“非物质劳动”[33]（“II类平台”），更强调数字内容和创作，其劳动文化也更倾向于非金钱性的分享和礼物经济（如直播、电竞、视频、网文等），其服务本身并非功能性的，也就不太可能伴随经济下行而有太大波动。II类平台模式主要依靠大众进行碎片化的跨地域参与创作，不太需要稳定的劳动组织进行协调，其劳动成果往往是创造性的，收入难以量化，也就不太容易被取代（即使是虚拟人产业，基本上都还依赖真人劳动），但容易形成富者愈富的情况，因此数字平台会在区分劳动者的基础上投入更多流量和其他资源给头部生产者，同时也采取更多手段防止其随意跳槽。[34]在II类平台上，劳动者的知识更新速度更快，容易从社群中学到新技能，培养工作转换能力进行创作的机会更多，即使没有显著的职级意义上的晋升，也能够从创作和粉丝经济中获得满足感，只要平台不断开发新型创作技术保持新鲜感，他们就愿意继续留在平台上工作，这反而导致平台内而非平台间的流动性较强。
两类平台劳动者能够从数字平台得到较大激励似乎是因为其能够按照意愿选择和调整工作方式与时间，具有足够的自主和灵活性，而且如果行业竞争足够激烈，就可以不断通过低成本流动来获得更多工作和交易机会。但随着特定行业数字市场的集中和平台控制强化，至少是I类平台已经无法支撑这类劳工自主性的意识形态。[35]同时，灵活劳动者也因为生产方式的变化而不断丧失传统劳动权利和保障，例如缺乏职业伤害保障、以确保安全等理由的监控强化、[36]缺乏最低工资和支付保障、缺乏能够反映意见的工会组织[37]等问题。
04
司法如何想象生产方式
1、生产性劳动关系测试标准
不少研究建议可以在现有劳动关系和非劳动关系之间增添一类折中层次，就宏观立法技术而言看起来并不太困难，但困难的地方是认识到何时这样做才最稳妥，以及如何由此确定一整套相对稳定的制度，隐含的问题都是在探讨新一类劳动关系究竟有无本质不同。这不是单纯对某一新兴行业降低劳动生产责任和注意力水平的放松规制问题，而是要回答相应的组织形态与责任如何设计，让各类市场主体都能参与到经济循环中获得收益。在立法尚未进行系统回应之前，往往是法院帮助在边际上对新问题进行研究和突破。在灵活劳动语境下，出现的争议源自于（特别是I类平台）灵活劳动者在工作过程中的工伤或侵权行为，需要进行劳动关系认定，以便让用工平台承担工伤赔偿或雇主责任，或激励其进行事前工伤保险的预防性投入。
一般而言，司法裁判不会在个案中对生产方式的认定产生太大影响，但如果类似纠纷增多，司法活动就可能对新规则的创制产生影响力，这主要是因为涉及新问题的裁判可以提升系统内初审法院的声誉，会被其他地区的法院交流模仿，成熟的话还可能由最高法院出台相关司法解释，统一裁判标准，或者为监管者制定执法细则提供经验依据。由此，针对互联网非法兴起过程中的新问题，法院需要在既定立法框架和可能的社会后果评估之间抉择和探索，在特定类型案件中形成了相当的裁判规则（如互联网不正当竞争纠纷）。问题在于，在评估一种网络行为的合法性限度时，立法仅仅提供了模糊的指引或完全没有规则，对风险厌恶型法官而言，他们缺乏充分信息深入评估该行为发生的社会空间结构和行业后果，就倾向于保守地从行为或权利本身的教义属性出发进行裁判。
法院在解释和保护特定权利时一般根据身份和行为进行认定，在具体情境下为具体行为设定标准，这些标准要么是源于理性人，要么是某些规范的更加细化的行为结构，但并不考虑权利本身所处的社会生产结构，这主要是因为身份本身已经嵌在既有生产方式中，结构是相对固定的能够达成共识的默认设置，因此在适用相关规则时看上去只需在真空中进行语词意义的解释和辨析即可。然而，在生产方式进行转换的条件下，就很难继续沿用这一方式，否则可能会对新型生产方式产生误判或阻碍。
关于灵活劳动性质的判断，现有案例从劳动形态的不同面向提炼出完全不同的标准：（1）形式标准，认为只要形式上签订了劳动合同的行为，无论是否产生价值都可以认定是劳动关系；（2）组织标准，认为只要从属于一个具备成熟生产方式的劳动组织就可以认定为实质劳动关系，而无论合同形式为何；（3）价值标准，认为只要能产生经济和社会价值的行为就是劳动行为，无论该价值是碎片化还是整合性的。诸多法院之前的认定标准大部分时候是形式标准，把用户行为看成是一个平等主体之间相互协作的平等形式，因为担心价值标准过于泛化，其结果是将灵活用工排除在既有劳动保障体系外，甚至也不过问其是否进入了另一种新型生产关系，这对于数字平台而言无疑是有利的。但也有少数法院支持受到伤害的当事人争取工伤赔偿，就采取了组织标准，这简单套用了在传统工业组织的控制力和从属性理由，而并未考虑平台组织的特殊性。此外，没有法院采取价值标准，主要是因为I类平台更容易产生可理解和参照的劳动纠纷，而II类平台在司法和公众认知中甚至不被认为是劳动形态，尽管这在逻辑上并不周延，也并未对相关平台产生太大影响。
在支持平台与工人建立了雇佣关系的判决中，法院往往诉诸2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）来判断实质劳动关系，该文件从适用的规范性而言并无问题，只是法院无法想象数字劳动在新型生产方式下运作的比较完整的生产结构，又缺乏有效力的上位法支撑，不得已才加以使用，结果使这一标准延续下来，其效果也只是帮助特定原告获得工伤赔偿。该标准并非没有争议，如控制力本身并不能成为判断是否是劳动关系的先验前提。[38]更重要的是，该标准没能进一步提炼数字经济生产方式的特殊性，反而是在参照传统工业生产方式，认可其普遍性。如果我们希望法院真正实质性地审查，就需要一个更有说服力的检验标准，把从属于一种新型生产方式的劳动活动和脱离于此类生产方式的劳动相甄别。[39]
笔者在以往研究中曾尝试提炼一个规范性裁判三步检验标准，该标准延续了2005年劳动和社会保障部文件的思路，但目的不只是为了妥善解决纠纷，而是展示一种思维方式，帮助法院更深入地识别特定劳动行为处于何种生产性的结构环境中，还可以将I类平台劳动区别于II类平台，从而使推理逻辑更加周延。这套标准本质上是生产性的，要求理解和想象和数字劳动相关的环境究竟为何。表面上看起来更灵活的劳动，也会在现实中具有负外部性，即一旦要求和数字平台确认劳动关系，可能会因成本而颠覆既有平台正常运营模式。但并不是说用工平台就可以为所欲为，而是要看到新型劳动权利所处的生产性架构，即便利了生产要素的流动，又推动生产过程和价值的整合。如果相关数字平台缺乏这种自我意识，那么此类司法裁判就具有了凝聚社会共识的积极功能。
接下来对这套检验标准进行简要重述。[40]第一个是灵活劳动者活动的主观意图，即应当把劳动者对自身行为性质的合理预期作为保护正当劳动权益的重要参考因素，例如他们主观上如何看待自己的网络活动，认为自己是在为平台工作、为自己工作、还是在从事闲娱乐分享等非商业活动，以及是否期待从这一过程中获得劳动报酬等，这一标准可以帮助将两类用工平台区分，而将重点放在I类平台的争议上。第二个标准是提炼灵活劳动者工作的外部环境和结构，即宏观市场结构和平台组织性，法院需要认识到平台和市场都在推动开发出适应于不同商业模式的分配和价值交换机制，以及其劳动组织过程。如果已经存在这些机制且运转良好，则没有必要以确认劳动关系的方式强行介入。第三个标准是判断灵活劳动者能够自行选择加入还是退出的选择空间，即是否能够摆脱平台生产过程的从属性影响，可以自主流动至其他空间。如果劳动者难以逃脱，则认为数字平台对其产生了更多影响，可以在边际上考虑确认特定劳动关系，反之则认为是个人选择行为。
这套三步检验标准提供了比以往的从属性/控制力标准更充分的形式理由，也更具有弹性空间，其基本精神是对那些看起来高度碎片化的行为进行检验，以便判断其是否处于某种成熟的生产方式中，综合判断当事人是不是需要在边际上得到救助。但其优势也是其缺陷，即检验法足够复杂，其思考和举证成本无疑会令一些法官放弃。而一旦清晰地通过某些典型案例加以展示，这种能动司法对整个法院系统来说可能具有示范效应。当然，如果从事后来看，能否得出是不是劳动关系的科学结论都不太重要，关键是通过个案创设出一些更为具体的合乎生产关系的例外规则，才能展示出实践中如何做才算是更好地利用流动性生产要素进行整合生产。因此这一标准必然是后果导向的，即需要谨慎地识别生产方式，否则可能意味着对数字经济模式的潜在破坏，形成寒蝉效应。
2、测试标准的进一步应用
从整体上看，初审法院在面对互联网新型案件时较少有动力突破既有规则，目的是降低上诉率，或者考虑到可能的政治收益而追随政治正确的意识形态观念，这在一定程度上有利于数字经济生产方式在较为稳定的环境中形成。例如，对大量不正当竞争行为的违法确认推动了事实上架构财产权的出现，使作为生产空间的数字平台架构不受任意干扰。[41]然而其他类型案件仍然缺乏法律适用中的明确指引。例如，如何为数据创设财产性权利、现实中是否侵犯了隐私或个人信息、短视频二创究竟是侵权还是创新、网络言论治理模式从长远看缺乏可持续性，等等。这些问题和确认劳动关系案件类似：法院或监管者在认定行为性质或权利性质的时候缺乏生产性的视角，即无法将这些生产要素（个人信息、数据、版权作品、言论信息、流量）放置在生产关系和过程中思考。
上文讨论的思路一定意义上可以在这些领域得到应用，目的是促进相关要素的集合性使用流动而非独占，并激励开发出更多有意义的生产管理方式。为此有必要识别出有争议的碎片化行为或要素是否处于一个行为框架或既定规范中，帮助确认在多大程度上可以捕捉到这些碎片化要素加以整合利用，而不是游离于实际的规范或影响。例如：
Ø 在数据领域，并非所有类型的数据都需要确权，特别是特定市场中作为基础设施的辅助性数据，否则可能导致数据碎片化和反公地悲剧。从历史看，不仅数字平台塑造的市场和数据要素财产权的确立无关，即使在当下，数据使用目的仍然是让其他市场要素加快流动，形成整合性价值。因此需要识别数据究竟在何种场景下最有能力产生公共性效用，以及处于某个要素市场的何种发展阶段。在数字市场发展初期，因为其他商业模式的共同作用，并不太需要对数据确权，只有市场相对稳定后出现交易分层才可能出现相关需求。[42]
Ø 相当多的信息都可能关联到个人，但不意味着一定需要认定为个人信息，即使认定了，也不意味着需要直接按照“告知同意”制度保护，而是可以按照《个人信息保护法》第13条的规定，寻求广泛的非同意性使用空间，以防止过度追求个人同意和控制而使信息无法得到集合性利用的情况。按照这一思路，就可以理解现实中出现的集合性声誉、公共信用、市场信息基础设施，也可以在收集个人信息基础上寻求能够达成共识的使用规范。[43]
Ø 自信息网络传播权诞生以来，网络作品和内容一直在碎片化，出现了大量依托现有视频和文学作品进行的未经许可使用的二次创作，但很难认定为究竟是否是作品以及侵权。司法裁判如果希望推动相关内容市场生产力发展，可以观察短视频平台的商业模式，在边际上适当允许使用，目的是推动新的业态的出现，推动新旧利益群体之间的合作。[44]
Ø 言论是一种不断生成的信息，如果靠传统数量管制和限制出版的方式难以有效管理，例如谣言的边界就十分模糊。如果将社会言论看成一个从生产到消费的不断循环的整体过程，除了在边际上仍然可以在规范性上争论特定言论是否值得保护，就需要认识到大众言论内容生产已经被纳入一个控制论模型中，总目标不是删除和减少特定内容或断开链接，而是国家或企业通过建立基础设施推动更加海量的信息生产，更好地追踪、利用和约束，平衡整体传播秩序和文化生产。
值得注意的是，上述例子都体现了宪法规定的基本权利和价值的认定边界问题（财产、个人尊严、知识产权、言论），但宪法并未能预见在何种程度上这些工业时代以来存在的权利如何得到使用，以及在信息生产大量增加的情况下，这些权利的行使和落实如何得到实现。上述分析框架可以推动这些信息要素更有效地转向一个可以集合利用的生产方式，并进一步促进此类信息的高质量生产和流动，从而也是在解释生产性的宪法问题。
生产性解释思路的核心在于认识到伴随低信息成本而产生的流动性可以增加社会整体福利和公共性价值，但需要以某种新型生产方式加以塑造利用。生产要素可以在一个受到控制的组织内部流动，也可以游离于组织之外。能够流动不仅意味着生产要素对外选择的信息成本和约束条件降低，也意味着可以其自身实现交易的估价不能太高（如依托于某种权利而敲竹杠）。如果数字经济想要从规模流动中获益，就需要整体降低制度层面上的障碍，也就意味着赋予权利的颗粒度不能太细化。如果放在一个生产方式循环过程中观察，是否确权也需要认清特定生产活动的阶段与环节：在数字经济的上升期，如果要素能够从流动中获得的好处大于固定权益带来的好处，就不需要确权和特别保护；而在生产方式的成熟期，就可能有来自于固定利益群体的需求。
05
结语：朝向生产性劳动法的整体制度
尽管目前缺乏整体立法规制，无论从宪法解释角度看，还是宏观经济环境因素的需要，都有必要进一步推动稳定新型生产方式，加速灵活用工平台稳定发展，这对于I类平台尤其迫切。[45]人社部等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）第一次对灵活劳动提出了制度性设计和要求，从文件措辞看，“新就业形态”表明目前并不需要把数字平台和劳动者间的生产关系类型化，除了相当多关于劳动者权益保障的内容，部分内容也涉及了劳动组织和规则问题，要求“督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者”。在随后另一份更为具体的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号）中，主管部门的意见则更接近于当初针对网约车业态确立合法性的规则，希望网络餐饮行业能够尽快形成更具有组织性的综合制度，从而将其生产方式稳固下来。在非法兴起的意义上，可以认为灵活用工数字平台的合法性基本确立，这意味着从制度建设角度特别是I类平台将进入新阶段，这也会反过来促进先进生产力进一步发展。
正如本文不断强调的，生产要素的流动与整合之间的平衡是数字经济需要不断回应的核心问题。平台上的市场基础设施首先解决了局部流动问题，帮助在一个受控的较大范围内建立劳动秩序，从而确立稳固生产关系；而生产要素一直以来的跨平台流动则可以使头部平台不断吸纳更多新鲜市场要素，帮助塑造和提升更加统一的劳动标准。当下正在讨论的劳动行为基准的确定不仅需要考虑传统工业化生产方式中的雇佣劳动形态，还需要看到两类数字平台的特殊性，以便更加具体地确定不同的行为标准。可以预见，在未来一段时期里，扩展式劳动秩序将至少由这三类生产方式主导，并深刻影响劳动法知识体系的变化。
还要看到，按照宪法生产力条款的思路，劳动制度和其他生产性制度需要齐头并进，因此灵活用工平台的生产方式也必然和一般性的互联网监管政策密切相关，处于一个共同演进的过程，只有作为基础的互联网制度相对稳定，规则才能逐渐在具体领域定型。国家发展改革委等九部门发布的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（发改高技〔2021〕1872号）提出“遵循市场规律，着眼长远、兼顾当前，补齐短板、强化弱项，适应平台经济发展规律，建立健全规则制度，优化平台经济发展环境”，这意味着在当前经济下行的大环境下，国家更加需要数字经济稳定和确保社会就业，总体导向从严格监管转向在规范中帮助稳定数字生产关系，由此可以归纳出对灵活劳动平台发展有帮助的相关制度建设。
整体性的生产制度主要可以从三个方面展开。首先是有关生产性的基础设施制度。如前所述，头部数字平台一开始在自身塑造的市场中提供基础服务，逐渐演变为更具一般性的数字基础设施，这不仅能起到市场认证、匹配等功能，其本身也可能成为重要的信息安全基础设施（如物流、地图、仓储），关乎公共利益和国家安全。此外，从市场监管的角度看，头部平台也可能被划入相关行业的巨头平台加以严格监管，从而变相强化此类平台的垄断地位。[46]虽然2020-2021年发起的数字平台反垄断政策是防止无序扩张的重要措施，但并没有在制度上解决平台双边市场模式合法性问题，充分利用平台内部流动性仍然是封闭平台扩张的基本模式。对I类平台而言，因为无法提供有效的内部流动机制，其垄断效应也会被跨平台高流动性冲抵；而II类平台因头部劳动者的富者愈富而更容易采取竞业限制措施。平台市场支配地位的形成可能直接影响平台对灵活劳动者的管理，使其更接近I类平台和传统生产组织。如果以I类平台为模式制定劳动基准，还可能会导致市场份额和要素进一步集中，影响采取较低劳动标准的中小平台生存，并提升整体上的劳动合规成本。[47]此外，生产制度的核心制度还包括生产资料所有制，特别是数据要素这样的新生产要素出现都提出了更多新问题。目前的法律实践从保护平台的架构财产权入手，间接确保了数据在平台内的有序流动，但如何推动数据要素在平台间安全流动，仍然需要国家创设连通平台的基础设施 。
其次是数字平台与行业管理制度建设，主要体现在两个方面。一是行业与职业规范的逐步形成。目前我们看到各个网络行业协会逐渐加强行业内部的自我监管，加强对包括网络直播在内的灵活劳动平台和劳动者的规范约束，强化其职业认同。因此未来的职业伦理与纪律也可能优先从较为稳定的新业态中寻求成熟的管理方式。二是平台虽然不承担雇主责任，但完全可以在现有的主体责任和先例基础上进一步总结细化，在不同的用工领域落实相关生产责任，例如平台对言论、个人信息、知识产权等要素的管理。
最后是分配制度问题。目前数字平台的收入分配主要还是采取初次分配方式，即流动劳动者从市场获得灵活的多元收入，但无法保证稳定，甚至还会因合法性问题而影响预期。[48]因为互联网带来的红利仍然存在，可以预见在未来一段时间内仍然会继续吸纳更多劳动者进入数字生产方式。[49]而且收入的形态在数字经济中也发生了变化，例如在II类平台上，劳动者更加看重流量而非单纯的打赏收入，这意味着劳动者福利的测度就不是简单增加工资，而是增加流量和交易机会的比重，这还进一步意味着算法非歧视地进行分配，在开发不同层级不同类型的活动中将流量价值有效转化。[50]
综上，本文顺次讨论了如下理论问题：第一，劳动法和基本劳动制度具有明显的生产性特征，其创设目的之一是推动或者至少不阻碍生产力的发展，要么依托和维护既有生产方式，要么在突破性技术得到广泛使用时成为改变生产方式的制度性力量。在过去二十年中，我们已经见证了八二宪法以来的劳动制度围绕生产方式调整开始发生松动，并在标准劳动法框架外出现了以数字平台为核心的新型劳动组织。截至目前，劳动法仍然对数字经济保持着谦抑，这取决于立法者如何认识新就业形态劳动的性质和功能。同时，司法裁判在边际上的探索有助于理解生产方式变动时期的确权或将特定利益固化的社会经济约束条件，这一思路形成的司法决策检验标准可以扩展应用至其他信息性的宪法权利或生产要素，在生产方式发生变动时更加具有解释力和操作性。
第二，劳动法本质上是生产制度的一个层面，不能和其他具有生产性意义的平台规则甚至基础设施架构分离开来观察讨论，在面临突破性技术冲击时，它们往往作为一个整体协同发生变化，随着新兴利益和生产结构趋于稳定，相关制度才会沿着各自的逻辑演进，变得更加精细深化。本文不试图也没有能力回答未来劳动组织可能的样态，只能说需要国家和社会力量不断创造推动生产力前进的制度性条件，这意味着法律需要在适当的时候为新型生产方式松绑。
第三，流动和整合是生产性劳动法演进所围绕的两个核心观念，流动性是价值产生的前提，也是信息技术广泛应用的必然结果，为降低流动产生的风险以及有序组织生产，需要创设包括基础设施在内的新型劳动组织功能，形成稳定的劳动力价值资源池。在确认和巩固新型生产方式主导地位后，数字平台仍然需要多元的劳动权益和保护制度，以维持灵活劳动者的稳定流动。从宪法生产力条款的精神看，就是在稳定劳动模式中进行动态调整，在边际上推动更多创新变化，创造竞争环境，同时将生产要素吸纳到一个相对稳定的生产体制中，这代表着自上世纪八十年代以来的社会控制论思维在数字经济时代的进一步应用和扩展。
（本文原载于《中外法商评论》第三辑，上海财经大学出版社，2023年）
注释：
[1] 虽然新业态劳动至少从诸如网约车一类的分享经济就变得普及，但引发广泛社会和政策关注的却源自于2020年的一篇公众号文章（见赖祐萱：“外卖骑手，困在系统里”，载《人物》公众号2020年9月8日）。这一讨论随即引发中央部委集中出台了一些相关政策。
[2] 例如参见于莹：“共享经济用工关系的认定及其法律规制——以认识当前‘共享经济’的语域为起点”，载《华东政法大学学报》2018年第3期；王全兴、王茜：“我国‘网约工’的劳动关系认定及权益保护”，载《法学》2018年第2期。
[3] 胡凌：“理解技术规制的一般模式：以脑机接口为例”，载《东方法学》2021年第4期。这看起来是人们耳熟能详的“经济基础和上层建筑关系”教条的重复，但我们仍然需要一个更加精致的数字化版本加以详细阐述。
[4] 基本劳动标准立法已列入全国人大立法规划，有关部门正积极开展研究论证工作，抓紧形成法律草案。
[5] 苏力：“工人阶级领导、农民革命与工农联盟——当代中国宪制思考之一”，载《法治现代化研究》2022年第1期。
[6] 路易·阿尔都塞：《论再生产》，吴子枫译，西北大学出版社2019年版。
[7] 在整个1980年代，邓小平不断强调发展社会生产力的重要性，“讲社会主义，首先就要使生产力发展，这是主要的。只有这样，才能表明社会主义的优越性。社会主义经济政策对不对，归根到底要看生产力是否发展，人民收入是否增加。这是压倒一切的标准。空讲社会主义不行，人民不相信。”载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版。
[8] 详细的分析，见阎天：《如山如河：中国劳动宪法》，北京大学出版社2022年版。
[9] 关于本条款的一般性评注，见阎天，同上注，第193-200页。
[10] 罗纳德·哈里·科斯：“企业的性质”，载《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，格致出版社2009年版。
[11] 例如苏力：《大国宪制：历史中国的制度构成》，北京大学出版社2018年版。
[12] 迈克尔·赫勒：《困局经济学》，闾佳译，机械工业出版社2009年版。
[13] 胡凌：“互联网的开放与封闭及其法律回应”，载《交大法学》2022年第2期。
[14] 胡凌：“非法兴起：理解中国互联网演进的一个框架”，载《文化纵横》2016年第5期。
[15] Jonathan Zittrain, “The Generative Internet,” 119 Harvard Law Review,1974 (2006).
[16] 布莱恩•阿瑟：《技术的本质》，曹东溟、王健译，浙江人民出版社2014年版。
[17] 托马斯·库恩：《科学革命的结构》，张卜天译，北京大学出版社2022年版。
[18] 周黎安：《转型中的地方政府》，格致出版社2017年版。
[19] 法律研究也很早注意到了这个问题，提出了“马法”疑问，见戴昕：“超越‘马法’? ——网络法研究的理论推进”，载《地方立法研究》2019年第3期。法学界一直在讨论构建新型学科（如数字法学、计算法学），但始终没有找到能够将该学科知识统合起来的独特对象和理论基础，只能宽泛地将很多内容堆积在一起。
[20] 丹尼尔·贝尔：《后工业社会的来临》，高铦等译，江西人民出版社2018年版。
[21] 陈龙：“‘数字控制’下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究”，载《社会学研究》2020年第6期。
[22] Shoshana Zuboff 认为新的资本主义没有本质区别，仍然是以榨取剩余价值的机器过程，见Shoshana Zuboff , The Age of Surveillance Capitalism, Profile Books, 2019.
[23] 有研究者认为信息技术不仅代表了经济生产方式的变化，甚至也开启了一种文明，见姜奇平：《新文明论概略》，商务印书馆2012年版。
[24] 尼克·斯尔尼塞克：《平台资本主义》，程水英译，广东人民出版社2018年版。有意思的是，国内基本照搬了西方式的分享经济意识形态，却没有提及其金融危机推动劳动力流动的大背景。
[25] 尽管从2020年起国家对数字平台进行了以防止资本无序扩张为名义的严格监管，但2021年以来新冠疫情的不稳定使得平台经济政策再次变得灵活。
[26] 关于灵活劳动者的工作描述，见佟新主编：《数字劳动：自由与牢笼》，中国工人出版社2022年版。
[27] 《劳动合同法》严格限制用工单位使用劳务派遣用工数量，要求不得超过其用工总量的一定比例，意图确保传统生产过程稳定。
[28] 经济学上的哈伯格税设计了一种使持有的财产物尽其用，推动流转的拍卖制度，详见Eric A. Posner and E. Glen Weyl, Radical Markets: Uprooting Capitalism and Democracy for a Just Society, Princeton University Press, 2018.
[29] 参见胡凌：“互联网‘非法兴起’2.0——以数据财产权为例”，载《地方立法研究》2021年第3期。
[30] 这点和传统经济较为发达的欧美国家十分不同，后者的法治较为成熟，且有强大的行业协会。但即使是这样，也不能阻止互联网行业在既有经济过程之外延伸发展。
[31] 胡凌：“数字经济中的两种财产权：从要素到架构”，载《中外法学》2021年第6期。
[32] 胡凌：“论赛博空间的架构及其法律意蕴”，载《东方法学》2018年第3期。
[33] 拉扎拉托：“非物质劳动”，载许纪霖主编：《帝国、都市与现代性》，江苏人民出版社，2005年。
[34] 任桐、姚建华：“平台经济中的‘数据劳动’：现状、困境与行动策略”，载《国际新闻界》2022年第1期。
[35] Jeremias Prassl, Humans as a Service: The Promise and Perils of Work in the Gig Economy, Oxford University Press, 2018.
[36] 2022年7月21日，国家网信办对滴滴全球股份有限公司处人民币80.26亿元罚款，主要理由包括：过度收集乘客评价代驾服务时、App后台运行时、手机连接桔视记录仪设备时的精准位置（经纬度）信息1.67亿条；过度收集司机学历信息14.29万条，以明文形式存储司机身份证号信息5780.26万条。可以看出滴滴对司乘人员的监控已经成为常态。
[37] 例如参见谭天星：“务实担当，拓展网约车司机工会工作”，载《中国工人》2022年7月刊。
[38] 阎天：“平台用工规制的历史逻辑——以劳动关系的从属性理论为视点”，载《中国法律评论》2021年第4期。
[39] 类似的例子是，信息网络传播权虽然也被规定为是一种著作权，但其适应的是互联网的生产方式。
[40] 详细见胡凌：“分享经济中的数字劳动：从生产到分配”，载《经贸法律评论》2019年第3期。
[41] 胡凌：“数字经济中的两种财产权：从要素到架构”，同前注31。
[42] 胡凌：“数据要素财产权的形成：从法律结构到市场结构”，载《东方法学》2022年第2期。
[43] 戴昕：“‘看破不说破’：一种基础隐私规范”，载《学术月刊》2021年第4期。
[44] 2022年7月，爱奇艺和抖音达成合作协议，围绕长视频内容二创与推广等方面展开探索。双方对解说、混剪、拆条等短视频二创形态进行了具体约定，共同推动长视频内容知识产权的规范使用。
[45] 这类似于《电子商务法》的制订，也是有在先成熟的头部电商平台模式作为基准。
[46] 国家市场监管总局：《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（2021年）。
[47] 胡凌：“从开放资源到基础服务：平台监管的新视角”，载《学术月刊》2019年第2期。
[48] 例如，直播打赏的法律性质究竟是赠与行为还是服务合同的对价一直在司法判决中存在不同观点，特别是涉及到未成年人打赏，法院出于社会后果考虑往往认定主播和平台退还部分钱款。
[49] 戚聿东等：“数字经济时代互联网使用对灵活就业者工资收入的影响研究”，载《社会科学辑刊》2022年第1期。
[50] 贾开：“数字平台经济的分配影响与治理改革”，载《电子政务》2022年第5期。
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